Музыкальный рынок претерпевает значительные изменения. Новые технологии позволяют изменить традиционный подход к потреблению музыки, значительно изменяя экономику музыкального бизнеса, в особенности для композиторов и авторов текста. Стриминг музыки посредством таких сервисов как Pandora, Spotify и iTunes Radio быстро затмили по популярности продажи физических носителей и цифровые скачивания.
Цифровые аудиовизуальные сервисы, как Netflix и Amazon, кардинальным образом изменили подход к просмотру телевидения и кино, совершив революцию в традиционном медиа ландшафте. Теперь наслаждаться музыкой может гораздо больше людей, а при новых возможностях устройств – практически где угодно. Вот только режим регулирования, предписывающий, как следует лицензировать публичное исполнение, не успевает за изменениями.
Эволюция рынка показала, что действующие правила не отвечают адекватно насущным потребностям и нуждаются в изменениях. Во-первых, недавно суд разъяснил их применение в отношении ASCAP, запретив ему частичную передачу прав от его членов, создавая тем самым ситуацию, при которой члены ОКУПа лишались возможности заключения прямых лицензионных соглашений, учитывающих истинную рыночную стоимость прав.
Это, в свою очередь, может в конечном итоге вынудить крупных музыкальных издателей изъять из ASCAP все и подвергнуть риску жизнеспособность коллективного управления. Во-вторых, судебные тяжбы занимают и требуют огромное количество времени и человеко-часов, обходясь сторонам в миллионы долларов расходов на судебные разбирательства. Вследствие отсутствия ясного руководства, результатом судебных разбирательств являются лицензионные ставки, которые, по мнению многих, не могут быть теми ставками, о которых договорились бы на конкурентоспособном рынке, и не отражают истинной стоимости прав, которые используются. Наконец, ASCAP может выдавать лицензии только на права публичного исполнения, выдавать лицензии на синхронизацию или механичку ASCAP запрещено, в то время как его конкуренты (такие как SESAC и Global Music Rights), так же как и BMI, могут легко выдавать лицензии на использование этих прав.
Хотя в большинстве случаев методы лицензирования музыки ASCAP и являются нейтральными с технической точки зрения, ASCAP в последнее время сталкивался со сложностями в переговорах с сервисами, работающими в сфере “новые медиа” – сервисы, использующие музыку посредством интернета или беспроводных сетей, и обычно проигрывающие музыку гораздо чаще, чем традиционные медиа лицензиаты. Больше возможностей выбора и контроля со стороны потребителя привели к чрезвычайному росту использования музыки, поскольку такие новые музыкальные сервисы как Pandora, iTunes Radio и Spotify (просто чтобы назвать некоторые из них) требуют доступ к огромному количеству песен с целью предоставить пользователям доступ к контенту, оптимально подобранного в соответствии с желаниями потребителя.
Подобные сервисы виртуально проигрывают для пользователей музыку безостановочно с ограниченными коммерческими вставками, и предоставляют каждому пользователю персональный стриминг, используя музыку более интенсивно по сравнению с традиционными платформами вещания. Благодаря подобному тектоническому изменению в технологическом ландшафте ASCAP столкнулся с огромным количеством вызовов и пытается адаптироваться к этим изменениям на рынке.
Особо стоит отметить, что поскольку лицензии ASCAP являются принудительными, а установленные ставки могут иметь обратную силу, определенные пользователи музыки придерживались стратегии затягивания процесса переговоров, на неопределенное время либо выбирая статус заявителя, либо оставаясь временным лицензиатом – в некоторых случаях десять лет или больше – без выплаты ASAP лицензионных платежей или не предоставляя ASCAP необходимую для установления обоснованных окончательных ставок информацию.
В некоторых случаях известные музыкальные пользователи осознавали выгоду от использования временных лицензионных ставок, по сравнению с их ожидаемым увеличением, и делали выбор в пользу временных условий, до тех пор, пока ASCAP не определиться, следует ли ему инициировать процесс установления ставок через суд. До тех пор, пока окончательные ставки не будут согласованы или установлены судом, ASCAP и заявитель на получение лицензии могут заключить “временную” лицензию в качестве альтернативного решения.
Тем не менее, в подобных случаях, “временные” ставки устанавливаются либо по обоюдному согласию сторон, либо по решению суда, и не представляют собой действительной стоимости использования прав. В случае новых сервисов без истории заключения лицензионных соглашений с ASCAP – в особенности новые цифровые сервисы, не приносящие доходов – временные ставки зачастую оспариваются, что позволяет этим пользователям извлекать выгоду от доступа к миллионам песням ASCAP без выплаты какого-либо вознаграждения.
Даже когда вознаграждение за использование прав выплачивается по временным ставкам, оно зачастую меньше чем полная стоимость использования прав. Когда временные ставки продолжают действовать в течение определенного периода времени, ASCAP рискует столкнуться с ситуацией, когда заявители на заключение лицензионного соглашения могут покинуть рынок, либо вследствие банкротства, ликвидации или по любой иной причине, оставив ASCAP без возможности установления окончательных ставок и подведения баланса по вознаграждениям.
В иных случаях заявители обращаются за лицензионным соглашением – требуя при этом права на использование музыкального репертуара ASCAP пока заявление рассматривается – и в то же самое время уклоняются от необходимости заключения лицензионного соглашения и отказываются предоставить необходимую ASCAP информацию для формулирования предложения по ставкам. При вышеописанных сценариях ASCAP обязан принять решение, и либо долго и тяжело отстаивать ставки в суде, используя свои ограниченные ресурсы, либо, в качестве альтернативы, согласиться на ставки, которые, по его мнению, ниже рыночных, и позволить пользователям оставаться временными лицензиатами гораздо дольше, чем предпочел бы ASCAP.
Проблемы, сопряженные с существующим порядком установления ставок, и отсутствие у ASCAP возможности предлагать пользователям разные права в музыкальных композициях, питают новый интерес со стороны собственников копирайта в музыкальных произведениях к выдаче лицензий на их произведения напрямую определенным пользователям или категориям пользователей на исключительной основе.
Возможность напрямую заключить подобное лицензионное соглашение с пользователями музыки в последнее время приобрело особое значение в силу определенных причин. Во-первых, огромное количество членов ASCAP обеспокоилось тем, что лицензирование их композиций через ASCAP не позволяет им реализовывать истинную рыночную стоимость их прав, в особенности, что касается использования их произведений стриминговыми музыкальными сервисами. Во-вторых, некоторые члены-издатели ASCAP проявили интерес к лицензированию их прав на публичное исполнение вместе с другими правами тогда, когда им это необходимо. Наконец, некоторые издатели-члены ASCAP хотят большей маневренности в управлении их правами и ведут переговоры о заключении соглашений напрямую с определенными музыкальными пользователями.
Например, музыкальные издатели могут согласовать более короткий срок действия лицензионного соглашения или согласиться на компенсацию не в денежной форме, а в такой форме как равные доли или промоушн. По этим причинам, в числе прочих, определенные члены вначале 2010 задумались об изъятии всех прав из ASCAP. В 2011 году ASCAP отреагировал на обеспокоенность своих членов и изменил свои правила, разрешив им изменять соглашения об управлении правами (вместо того, чтобы их полностью расторгать) таким образом, чтобы изымать из ASCAP только право лицензировать новые медиа сервисы, оставив при этом ОКУПу право выдавать лицензии всем остальным музыкальным пользователям (например, теле- и радиостанциям, барам и ресторанам), которым ASCAP успешно и эффективно выдавал лицензии на протяжении долгого времени, так как для музыкальных творцов было бы еще труднее лицензировать таких пользователей в индивидуальном порядке.
Три крупных музыкальных издателя впоследствии изъяли свои новые медиа права из ASCAP – EMI Music Publishing, Sony/ATV Music Publishing и Universal Music Publishing Group. Затем каждый из них заключил прямые лицензионные соглашения с пользователями (новыми медиа), включая Pandora и Apple. По существу, в первый раз музыкальные издатели вели переговоры с музыкальными пользователями о заключении прямых лицензионных соглашений по принципу “покупатель, желающий приобрести – продавец, желающий продать”.
Если не будет соответствующих изменений в правилах, то определенные крупные музыкальные издатели могут полностью уйти из ASCAP, что может нанести вред как музыкальным пользователям, так и ASCAP и оставшимся членам. Без сильной и здоровой системы коллективного лицензирования, возрастающие издержки на ведение переговоров о заключении лицензионных соглашений с сотнями тысяч индивидуальных собственников копирайта вероятнее всего будут возмещены за счет потребителей и поставят крест на развитии инновационных новых сервисов, работающих на благо выбора и потребностей потребителей.
ASCAP предлагает ряд изменений, отражающих реалии современного музыкального рынка, результатом которых могло бы стать более эффективное и рациональное коллективное лицензирование: 1) позволить ASCAP принимать частичное предоставление прав от своих членов; 2) переход к установлению ставок посредством ускоренного частного арбитража и установление доказательственной презумпции, что прямые не принудительные лицензии, согласованные правообладателями в добровольном порядке, в отношении прав, не переданных ОКУПу, являются лучшим доказательством обоснованных ставок; 3) позволить ASCAP лицензировать разные права в музыкальных композициях. ASCAP также предлагает (i) исключить ограничения, наложенные на управление за рубежом; (ii) предоставить ASCAP возможность отказывать в администрировании членства авторов или музыкальных издателей в соответствии с определенными обстоятельствами (что ОКУП сейчас делать не может).
ASCAP также предлагает применение ускоренного арбитражного процесса для разрешения споров относительно ставок и иных условий. Предлагаемый арбитражный процесс включал бы в себя оптимизированный регламент, предписывающий: заявителю – как предоставить необходимую информацию ASCAP; ASCAP – установление ставок; и для сторон (если они не могут прийти к общему знаменателю ставок) – как начать и завершить арбитражное разбирательство в ускоренном режиме; это исключило бы необходимость – и связанную с ней неопределенность – во временных лицензиях.
В связи с предлагаемым ускоренным арбитражным процессом ASCAP также предлагает установление презумпции, что ставки и иные финансовые условия прямых лицензионных соглашений, достигнутых музыкальными пользователями и правообладателями независимо от процесса установления ставок, являются лучшим ориентиром для установления ставок ASCAP. Эти предлагаемые изменения смогли бы достичь некоторых важных целей.
Во-первых, они заменили бы действующий судебный порядок установления ставок, который стал необоснованно затратным и отнимающим много времени. Во-вторых, они существенно сократили бы (вероятно до нуля) количество лицензиатов, сидящих на “временных” лицензиях, и пользователей, публично исполняющих репертуар ASCAP годами без наличия какой-либо лицензии. В-третьих, устанавливая презумпцию, что прямые лицензии, заключенные между продавцами, желающими продать, и покупателями, желающими купить, являются лучшими ориентирами для определения ставки ASCAP, результатом этих изменений станут ставки и иные условия, точно отражающие истинную рыночную стоимость прав на публичное исполнение музыкальных композиций.
Тем не менее, последние два года наблюдалось увеличение количества прямых лицензионных соглашений, достигнутых музыкальными издателями и музыкальными пользователями. Эти прямые лицензии предоставляют “данные экономического характера, которые легко могут быть переведены в эталон конкурентного ценообразования” на рынке прав публичного исполнения. Действительно, суды уже признали и оценили значение таких ориентиров для процесса установления ставок, подтверждая, что прямые лицензии обеспечивают доказательство истинной рыночной стоимости прав публичного исполнения на конкурентном рынке в отличие от “гипотетической” стоимости, определенной судом.
Использование ориентиров принудительных лицензий вместо ориентиров, основанных на конкурентном рынке, может стать результатом сильно различающихся ставок для музыкальных сервисов, находящихся в аналогичных условиях, в зависимости от того, заключил ли сервис прямую лицензию с музыкальным издателем, договорился о ставках с ОКУПом вне суда или потребовал установления ставки в судебном порядке. Компенсация композиторов и авторов текста, в свою очередь, будет варьироваться в зависимости от того, практикуют ли их музыкальные издатели прямое лицензирование или лицензируют их музыку через ОКУП.