Публичный комментарий ОКУПа BMI относительно правил коллективного управления

Цифровая революция в обработке информации и коммуникациях полностью трансформировала способ прослушивания публикой музыкальных исполнений и таким же образом изменила способ сбора и обработки информации о музыкальных исполнениях. В особенности, рост интернет стриминга, как основного способа прослушивания музыкальных исполнений публикой, обусловило появление новых рыночных требований, которые в настоящее время не соблюдаются в силу неэффективных и неконкурентных ограничений в правилах, не отвечающих заявленным целям.

Существующий судебный механизм установления ставок доказал на деле, что он затратный, очень медленный и слишком зарегулированный, чтобы в полной мере соответствовать нынешним рыночным изменениям. BMI категорически настаивает на поддержке изменений правил, чтобы (i) “разрешить BMI… выдавать лицензии на использование права публичного исполнения некоторым пользователям” даже если правообладатели изъяли право выдавать лицензии другим пользователям, (ii) “разрешить правообладателям предоставлять… BMI права в дополнение к правам публичного исполнения”, чтобы BMI мог предложить цифровым музыкальным платформам универсальный сервис “одного окна”, позволяя тем самым очищать все необходимые механические права, права на синхронизацию и права на публичное исполнение, и (iii) заменить “механизм установления ставок судом…. системой принудительного арбитража” с целью обеспечить быстрый, менее затратный и более коммерчески ориентированный процесс согласования ставок.

Во-первых, возникновение цифровой эпохи революционизировало мир развлечений в целом, и музыкальный мир в частности. Благодаря цифровой революции бизнес BMI претерпел изменения, по меньшей мере, в двух различных аспектах: (i) возможность собирать и использовать информацию о музыке и музыкальных исполнениях и (ii) способ, при помощи которого музыкальные исполнения достигают публики. Радикальное снижение затрат на сбор, хранение и обработку информации позволило новым компаниям войти на рынок музыкального лицензирования.

Такие компании как Google, Music Reports Inc., и Amazon за последние годы создали огромные базы данных, содержащих информацию об использовании музыки и о собственниках прав. Поэтому любое предположение, что цена “входного билета” делает невозможной конкуренцию с BMI, просто не соответствует действительности. Во-вторых, появление интернета в комбинации с другими факторами существенно изменило рынок, на котором BMI работает. К примеру, с 1994 года, индустрии теле- и радиовещания существенно консолидировались; подобная же ситуация в индустриях кабельного телевидения и спутникового радио.

Интернет обеспечил рост различным платформам для исполнения музыки, включая таких гигантов как Apple, Amazon и Google, входящих в число наиболее могущественных компаний американской экономики. Некоторые из этих фирм, в отличие от старых медиа компаний, создали свои собственные базы данных, которые помогают им исполнять взятые на себя обязательства по копирайту в отношении огромного количества пользователей музыки и аудиовизуальных произведений. Более того, некоторые компании занялись бизнесом по агрегации контента для интернет-платформ.

В последние годы несколько крупных музыкальных издателей пришли к выводу, что изъятие определенных цифровых прав из ОКУПов в их лучших экономических интересах и гораздо выгоднее выдавать лицензии на их использование цифровым музыкальным провайдерам напрямую. Эти издатели обратились к BMI с требованием “частичного изъятия”, и один из этих издателей также информировал BMI, что запросил соответствующее ведомство проконсультировать по этому поводу. BMI согласился позволить издателям изымать их цифровые права, оставаясь при этом аффилированными с ОКУПом, при условии соблюдения подробных рекомендаций, разработанных BMI с целью гарантировать, что процесс изъятия прав будет последовательным для ОКУПа и справедливым для лицензиатов.

BMI настоятельно рекомендует предоставить издателям возможность изъятия определенных цифровых прав из репертуара BMI, в то же самое время позволяя BMI лицензировать все остальные виды использования музыки. Закон о копирайте гарантирует его владельцам основное право отказать публике в доступе к их произведениям, как один из способов достижения справедливой рыночной цены на свободном рынке. У владельца копирайта есть правомочие без каких-либо оснований отказать кому-либо в лицензии на использование произведения.

Цель предоставленной артисту ограниченной монополии заключается в обеспечении необходимого преимущества при ведении переговоров для достижения справедливой оценки стоимости произведений, доступ к которым предоставляется публике. Безусловно, издатели могут всецело отказаться от аффилированности с BMI, что позволило бы им вести переговоры на рынке напрямую и требовать рыночных ставок, вне зависимости от судебного механизма установления ставок; но издатели не должны полностью отказываться от эффективной работы BMI в качестве цены участия в этих прямых переговорах.

Музыкальные издатели, изымающие права, искренне убеждены в том, что изъятие прав предоставит им больше возможностей при проведении переговоров для цифрового лицензирования напрямую, но растущий интерес к изъятию прав также свидетельствует о неудовлетворенности действующим механизмом установления ставок. По различным сообщениям, текущие ставки ОКУПов, установленные решением суда, по мнению многих издателей ниже рыночных.

Хотя многие могут не согласиться, камнем преткновения является утрата доверия этих издателей к эффективности механизма определения ставок судом, ценность которых соответствует рыночным реалиям. Именно эта утрата доверия и является тем главным фактором, что заставляет издателей отказываться от сотрудничества с BMI и другими ОКУПами, чтобы предоставлять цифровые лицензии на использование контента напрямую. Фактически, частичное изъятие только способствовало бы конкуренции.

Во-первых, это сохраняет эффективность работы BMI и его бланкетных лицензий для традиционных музыкальных пользователей, а также для издателей и авторов, кто сделал выбор не в пользу изъятия, даже частичного. Во-вторых, это предоставило бы издателям больше возможностей при прямом лицензировании цифрового использования музыки вне зависимости от судебного механизма установления ставок, при этом, не влияя на их возможность использовать BMI для лицензирования не цифрового использования музыки.

В этом смысле частичное изъятие позволяет устанавливать ставки для цифровых пользователей в соответствии с рыночными реалиями, а не простым установлением факта, без ущерба эффективности BMI. В-третьих, прямое лицензирование, как результат частичного изъятия, будет обеспечивать более точные стандарты для любого установления факта, так как они будут достигаться вне зависимости от суда или арбитража.

Исторически сложилось так, что BMI выдавал лицензии только на права публичного исполнения и, в очень ограниченной степени, те лицензии на синхронизацию, которые необходимы для обеспечения вещания. Но различные права – права исполнения, механические права, право на демонстрацию лирики, распространение и воспроизведение, а также на синхронизацию – зачастую необходимы для распространения музыки в интернете. Поэтому BMI должен иметь полномочие (по выбору издателя) выдавать пользователям музыки (по выбору пользователя музыки) лицензии на использование других прав в музыкальных композициях, либо как часть единого предложения, включающего в себя право на публичное исполнение, либо á la carte. Появление цифровой музыки, в особенности, создало широко распространенный в индустрии спрос на комплект прав.

В действительности, по различным сообщениям, одной из причин, заставляющей некоторых крупных издателей добиваться изъятия прав из ОКУПа, является их желание предлагать комплект прав пользователям напрямую. Тем не менее, у независимых издателей, не добивающихся изъятия прав, наоборот, может быть шанс воспользоваться преимуществами, которые может им предоставить BMI, работая по принципу одного окна, и им это необходимо для того, чтобы конкурировать на равных с крупными издательствами. Именно поэтому, предоставление комплекта прав необходимо распространить на всех лицензиатов

Если прибегать к судебному механизму установления ставок, который будет неприемлемо медленным, то только на предсудебную подготовку и подачу необходимых ходатайств уйдет один или два года, а потом еще несколько лет уйдет на апелляции. Экстенсивная предсудебная подготовка в соответствии с Федеральными Правилами Гражданского Судопроизводства являлась главной причиной огромных расходов и задержек при судопроизводстве. Даже при наличии контроля судьи, относящегося с осторожностью к склонности юристов использовать любой доступный способ, типичное рассмотрение дела включает в себя массивное производство документов, огромное количество свидетельских показаний, вызов в суд лиц, не являющихся стороной в деле, и привлечение экономистов и экспертов из индустрии. Несмотря на всеобъемлющий характер механизма установления ставок, такое документарное обоснование не делает огромного вклада, если вообще его не делает, в деле достижения цели суда – установления обоснованного лицензионного вознаграждения за предоставление лицензии, требуемой пользователем.

Устанавливая справедливые рыночные ставки суд, в первую очередь, руководствовался предыдущими решениями судов или предшествующими соглашениями BMI или ASCAP, которые, в свою очередь, сами были результатом предыдущих решений судов. Даже если использовать прямые лицензии как стандарты, в той степени, в какой это возможно, ставки по этим прямым лицензиям оговаривались и устанавливались с оглядкой на судебный механизм установления ставок и поэтому не могут быть использованы как рыночные стандарты. Такой подход с оглядкой в прошлое не отражает динамику развития и работы индустрии развлечений и медиа рынков, и не позволяет ставкам соответствовать изменениям на этих рынках.

Если бизнес может получить мгновенный, лицензированный доступ к репертуару BMI, то справедливо будет только в том случае, если бизнес будет платить хоть какие-то лицензионные платежи с момента использования ими музыки, доступ к которой они получили, даже если для достижения окончательного соглашения или окончательных ставок необходимо еще долго работать. Автоматические временные лицензионные платежи должны применяться к каждому заявителю.

Музыкальные пользователи, чьи предыдущие лицензии с BMI истекли, должны быть обязаны платить лицензионные платежи по установленным предыдущими соглашениями ставкам. Новые музыкальные пользователи должны быть обязаны совершать временные платежи авансовым методом по ставкам BMI, применяемым к аналогичным лицензиатам. Заявители должны быть обязаны предоставлять ясную и детальную информацию относительно предполагаемого способа использования репертуара BMI, достаточную для точного определения какие исполнения подлежат лицензированию и оплате, а какие нет. Следует запретить обращение за лицензией в тех случаях, когда заявитель оспаривает ее необходимость и доказывает, что она не нужна.