Материальная составляющая законопроекта, вносящего изменения в телекоммуникационный акт Германии – требования к сервис провайдерам

Закон разъясняет, что операторы WLAN являются провайдерами доступа согласно определению § 8 TMG. В результате этого не будет никаких изменений в существующем правовом положении сервис-провайдеров, предоставляющих доступ к коммуникационным сетям в соответствии с TKG (Законом о телекоммуникациях, Telekommunikationsgesetz, Telecommunications Act). Обязательства сервис-провайдеров, вытекающие из TKG, как и до этого, остаются в силе. В дополнение, уже разработанный в решениях судов принцип, в соответствии с которым владельцы WLAN соединений не должны нести ответственность как нарушители, если они выполняют обоснованные обязательства с целью предотвратить нарушения прав, кодифицирован. Цель закона заключается в определении требований для сервис провайдеров, предоставляющих доступ в интернет посредством WLAN, вне зависимости от того, предоставляется ли этот доступ в коммерческих целях. В случае соблюдения положений предлагаемого закона, предполагается, что WLAN оператор предпринял меры предосторожности, достаточные чтобы предотвратить нарушение прав третьими лицами. В таком случае оператор не будет нести ответственность как нарушитель за упущение или перемещение и не должен быть уведомлен о прекращении совершения определенных действий. Указанные в проекте (на немецком) условия вполне выполнимы операторами WLAN. Тем не менее, в определенных случаях, это не исключает операторов, которые могут выполнить свои обязательства посредством иных достаточных мер. Проект также указывает несколько ситуаций, при которых может предполагаться, что хостинг провайдер осведомлен о незаконном действии.

Требования закона о телекоммуникационных медиа в особенности направленны на сервисы, которые предоставляются в связи с ведением бизнеса. Новые положения применяются трансграничным образом, как и предлагалось проектом в сфере ответственности провайдеров, что имеет огромное значение для Германии, как бизнес-центра. §8(3) закона о телекоммуникационных медиа (на немецком) не освобождает от ответственности оператора WLAN как “нарушителя”. Любой может нести ответственность как “нарушитель” в соответствии с установившейся судебной практикой, кто намеренно и в достаточной степени каузально любым образом принимает участие в нарушении охраняемых законом прав, если он нарушил обоснованные обязательства осуществлять контроль. Этот вид ответственности относится к упущению, но не к компенсации. Первое предложение § 8(4) закона о телекоммуникационных медиа устанавливает, что все сервис провайдеры, вне зависимости от того, предоставляют ли они доступ в интернет в коммерческих целях, для личного персонального пользования или для публичного пользования, не могут быть квалифицированы как “нарушители”, если они предприняли обоснованные меры предотвращения нарушения прав пользователями.

В этой связи вопрос о том, какие обязательства являются обоснованными для операторов доступа WLAN был задан в различных судах, в том числе несколько раз в федеральном верховном суде. И хотя суды обозначили определенные группы дел и ясно ограничили ответственность в определенных случаях, тем не менее, адекватная правовая определенность до сих пор не была обеспечена. Наличие правовой неопределенности до сих пор является ключевым фактором, “разубеждающим” потенциальных операторов интернет доступа посредством WLAN предоставлять потребителям этот доступ в интернет, только потому, что они могут столкнуться с риком несения ответственности. В дополнение к разъяснению привилегии ответственности, проект закона также приводит больше деталей относительно требований, в соответствии с которыми провайдеры доступа могут рассматриваться как выполнившие свои обоснованные обязательства с целью предотвращения злоупотребления интернет доступом. Были взяты выработанные судебной практикой принципы и усовершенствованы посредством примеров, чтобы создать правовую определенность настолько, насколько это возможно. Выработанные судебной практикой принципы для частных обладателей WLAN соединений одинаково применяются ко всем операторам WLAN. Это не исключает применение иных дополнительных обоснованных мер, что гарантирует постоянное действие положений в процессе развития технологий.

В особенности может предполагаться, что операторы WLAN выполнили свои обязательства, обоснованно ожидаемые с их стороны, если они:

1. Предприняли соответствующие меры безопасности против несанкционированного доступа в беспроводную локальную сеть.

Первое требование для освобождения от ответственности за нарушение заключается в том, что оператор WLAN защищает свою сеть надлежащим техническим способом от доступа со стороны несанкционированных сторон. Это вполне обоснованно ожидать от сервис провайдера, который предлагает доступ в интернет посредством WLAN, потому что иначе он создает потенциальный источник риска, при помощи которого будут совершаться незаконные действия. В особенности, с точки зрения возросшей кибер-преступности, это в интересах самого оператора. Таким образом, возникает гарантия того, что данные, в том числе и данные пользователей WLAN, будут защищены настолько, насколько это возможно от доступа несанкционированных сторон. Надлежащие меры безопасности могут быть определены с точки зрения требуемой технической нейтральности операторов. Для этих целей, в особенности, принимается во внимание шифрование, которое во многих случаях уже предоставляется производителем, что можно также наблюдать в последнее время в форме WPA2 стандарта. Тем не менее, также можно было бы предусмотреть добровольную регистрацию пользователей.

2. Предоставлять доступ в интернет только тем пользователям, которые заявили, что не будут нарушать какие-либо права при использовании доступа.

От сервис провайдера также можно ожидать гарантии того, что доступ в интернет предоставляется пользователю только если он согласился соблюдать условие не совершать какой-либо незаконный акт посредством доступа в интернет. Это может быть сделано при предоставлении доступа в интернет через WLAN посредством принятия условий использования, на которые пользователь должен согласиться прежде чем открыть WLAN соединение, по возможности поставив галочку в нужной графе. Тем не менее, закон не оговаривает, как поступать в данном случае, поэтому согласие может быть дано, например, посредством принятия опубликованных условий и положений, результатом которых и будут являться условия использования. Как правило, сервис провайдер должен предоставить пользователю доступ в интернет уведомив его о пароле. Это может быть сделано в форме публикации на домашней странице или меню или уведомление пользователя может быть сделано иным способом. Это также можно сделать путем создания страницы входа на которой будут опубликованы только условия использования, принятие которых осуществляется посредством клика.