Источником недовольства ОКУПов и издателей относительно действующей практики установления ставок за публичное исполнение, скорее всего, является то, что ставки роялти за публичное исполнение музыкальных произведений для не интерактивных цифровых музыкальных сервисов гораздо ниже, чем ставки роялти на фонограммы для тех же самых лицензиатов. В этом контексте очень важно отметить, что это расхождение является результатом решения совета по ставкам роялти, в соответствии с которым, ставки роялти за публичное исполнение фонограмм не должны зависеть от ставок роялти за публичное исполнение музыкальных произведений.
Напротив, доступные данные из рыночного опыта со ставками роялти на исполнение музыкальных произведений сами по себе свидетельствуют, что в то время как суд по установлению ставок оказывают сильное давление, роялти за исполнение обычно сохраняются на уровне, выше конкурентного. Во-первых, при тех обстоятельствах, когда лицензиаты смогли прибегнуть к прямому (не коллективному) лицензированию в значительном масштабе на обоснованно конкурентоспособном рынке, на котором отдельные правообладатели, чтобы их произведения исполнялись, конкурировали бы друг с другом в отношении цены, окончательные цены получаются ниже ставок коллективных лицензий. В то время как бланкетная лицензия исключает любую возможность существования конкуренции для исполнений, режим прямого лицензирования является осуществлением конкуренции.
В большинстве случаев применение антимонопольного законодательства обуславливается рядом определенных рыночных обстоятельств в определенный момент времени. На большинстве рынков, компании, которым удается создать определенного рода монополии, могут оказаться не в состоянии сохранить любое такое доминирование, если им было запрещено антимонопольное поведение на определенный период времени. Но рыночная сила, связанная с коллективным установлением цен ОКУПами принципиально отличается. Это не является результатом строго определенных или временных обстоятельств – это неотъемлемая часть механизма лицензирования, который был выбран и налажен, и вокруг которого десятилетиями организовывалась сама индустрия.
Даже не смотря на то, что у владельца копирайта есть абсолютная монополия на право публичного исполнения его произведения, определяемые для лицензирования этого права условия и положения являются предметом действия конкуренции, по меньшей мере, до определенной степени. Если владелец копирайта (будь то написавший новую музыку композитор или лицензирующий уже созданное произведение издатель) устанавливает очень высокую цену, тогда у продюсера есть выбор: либо заменить другим уже существующим произведением, доступным на более выгодных условиях и положениях у издателя, либо нанять композитора для создания нового музыкального произведения для предусмотренной программы. Разумеется, если продюсер делает документальный фильм о группе Битлз, тогда маловероятно, что он захочет это сделать без использования какой-либо ее музыки. Другое дело, если продюсер делает документальное кино о рок-н-ролле в эпоху шестидесятых, то у него есть возможность выбрать среди множества различных песен, доступных у огромного количества правообладателей и которые можно использовать. Для местных вещателей новостей есть возможность выбора между многими композиторами, свободными для сочинения новостных тем. Таким образом, рыночная сила конкуренции может определить рыночную стоимость права для вещания каждого определенного исполнения.
Обычная аудиовизуальная программа включает в себя многочисленные креативные или художественные элементы, такие как сценарий, визуальные изображения, игра актеров и режиссура. Большинство из этих художественных элементов находится под охраной копирайта, и поэтому для трансляции телевизионной программы необходимы различные разрешения (включая право публичного исполнения, отличного от права публичного исполнения для музыкальных композиций). Как правило, продюсер аудиовизуальной программы или рекламы приобретает, а затем и передает вещателю, все права, необходимые для трансляции программы, с одним единственным исключением – право публичного исполнения музыкальных композиций. В действительности, создание аудиовизуальных программ (включая кино) или рекламных роликов уже требует от программного продюсера взаимодействия с собственником или агентом любого используемого музыкального произведения. Вне зависимости от того, специально ли написана музыка для программы или нет, включение ее в аудиовизуальную запись требует приобретения права на синхронизацию для этой музыки. Это право на “синхронизацию” отличается от права публичного исполнения, но обладает им то же лицо, что и должно предоставить право публичного исполнения. Не ясно, почему приобретение права, близко смежного с правом на публичное исполнение, для той же самой музыкальной композиции в то же самое время влечет за собой обременительные транзакционные издержки.
Транслируемое вещателями кино требует приобретения прав на публичное исполнение для используемой в трансляции музыки, и, в соответствии с существующей практикой, эти права, как правило, очищаются при участии одного из ОКУПов. Право исполнять музыку в кино по телевидению могло бы быть очищено кинопродюсером во время производства кино. В случае фильмов, целесообразность этой потенциальной возможности драматизируется тем фактом, что кинотеатрам также необходимо очищать право публичного исполнения используемой в фильме музыки для показа в их помещениях – и это право публичного исполнения, фактически, очищено продюсером во время производства фильма и затем передано кинотеатрам. Реализация конкуренции для прав публичного исполнения для трансляции фильмов потребовала бы всего лишь добавления вещательного права публичного исполнения к праву публичного исполнения (и синхронизации) в помещении кинотеатра, уже очищенного кинопродюсером во время производства.
Конкурентный рынок для музыкальных прав публичного исполнения в кинотеатрах был сформирован благодаря антимонопольному иску в частном порядке. Операторы кинотеатров решили изменить определенные правила работы ОКУПа ASCAP, которые не позволяли членам ОКУПа передавать права публичного исполнения кинопродюсерам, заставляя тем самым кинотеатры прибегать к бланкетному лицензированию для права публичного исполнения, которые не были доступны кинопродюсерам. Федеральный суд пришел к выводу, что ОКУП ASCAP нарушил антимонопольное законодательство и выдал запрет, запрещающий ОКУПу ASCAP и его членам выдавать лицензии на право публичного исполнения для исполнения в кинотеатрах любому лицу кроме кинопродюсера. В результате, кинотеатрам не нужны лицензии для показа фильмов; они платят за исполнение музыки в их помещениях посредством договоров проката или иных договоров, заключенных с кино дистрибьюторами, а компенсация, в свою очередь, выплачивается через цепочку дистрибуции. Музыкальные авторы и издатели получают компенсацию за эти исполнения как часть какого-либо контракта, который они заключили с кинопродюсером.
Первым вопросом для анализа является степень эффективной конкуренции между самими издателями и ОКУПами, возможной в случае многочисленного изъятия ими из ОКУПов своих прав и лицензирования прав публичного исполнения музыки. Чтобы это произошло, необходимо, чтобы бланкетная лицензия одного могла бы заменить бланкетную лицензию других, по меньшей мере, хотя бы в некоторой степени. Как минимум для лицензиатов-вещателей, у которых нет контроля над транслируемой ими музыкой или этот контроль ограничен, это не возможно. Чтобы нормально работать, такому вещателю необходимо получить лицензию на публичное исполнение музыкального репертуара у каждого из ОКУПов. А причина заключается в том, что бланкетная лицензия от одного издателя или ОКУПа защищает станцию от возможного нарушения прав на интеллектуальную собственность только в отношении композиций лицензиара, от которого была получена лицензия. А так как вещатели большую часть программ получают уже в готовом виде и несут ответственность за исполнение музыки в рекламе и программах порой без возможности идентифицировать исполняемую в них музыку или будучи ограниченными контрактными положениями в отношении редактирования или замены музыкальных произведений, содержащихся в программах, то не представляется возможным для такого вещателя ограничить очистку прав в музыкальных исполнениях лицензированием у некоторых издателей или ОКУПов.
Издатели не собираются использовать частичное изъятие с целью конкуренции или сокращения расходов, а наоборот, они усматривают в этом способ использования своей рыночной силы для увеличения поступлений роялти. ASCAP согласился предоставить издателям право частичного изъятия прав, по крайней мере частично, так как надеялся, что рыночная сила издателей позволила бы им добиваться более высоких ставок роялти, которые, в свою очередь, могли бы быть им использованы как рыночные стандарты при установлении более высоких ставок роялти для других правообладателей. ASCAP даже не рассматривал возможность применения более низких ставок вознаграждения по сравнению с теми, каких добились изъявшие права издатели, чтобы стимулировать увеличение объема эксплуатирования репертуара из оставшихся произведений, на которые ASCAP выдает лицензии.