Интернет- и сервис-провайдеры убеждены и не устают повторять, что DMCA предоставляет им защиту от ответственности за нарушения копирайта пока они реагируют на уведомления об удалении контента и блокируют пользователей в случае повторных нарушений. Вот только сами правообладатели полагают, что DMCA не предоставляет защиту, которую намеревался предоставить им Конгресс.
На самом деле, провайдеры, соблюдая минимальные требования закона, используют гавань безопасности как “дубину” при обсуждении с правообладателями условий лицензирования для снижения применяемых ставок до уровня ниже рыночных. В итоге в проигрыше оказываются правообладатели и творцы, потому что не получают справедливую долю стоимости, которую генерируют их произведения.
Некоторые сервис провайдеры и суды ошибочно полагают, что бремя выслеживания нарушений копирайта на произведения на просторах интернета лежит на самих правообладателях. Сервис-провайдеры, включая технологических “гигантов”, могут и должны сделать гораздо больше. Они могли бы сотрудничать с правообладателями и творцами с целью идентифицировать и предотвратить нарушения охраняемых законом произведений.
Отсутствие в законе ясности относительно термина “оперативно” (когда провайдер должен оперативно реагировать на требование правообладателя) предоставляет провайдеру огромную свободу действий при принятии решения насколько быстро он будет реагировать на требование об удалении контента. Если сервис-провайдер может разместить контент мгновенно, он может также быстро его удалить, и его нельзя извинить за часы или дни ожидания при удалении контента по официальному требованию.
В случае, если на одном сайте нарушаются права на множество произведений, правообладатель мог бы предоставить один список объектов, права на которые нарушаются, вместе с указанием самих нарушений прав, что в свою очередь обязывало бы провайдера идентифицировать и удалить или заблокировать доступ ко всем объектам, права на которые были нарушены в уведомлении правообладателя.
Также сообщество внесло предложение, согласно которому сервис-провайдер после получения уведомления об удалении нелегального контента или о блокировании к нему доступа в отношении определенного произведения мог бы использовать технологию автоматической идентификации контента, чтобы в будущем предотвратить загрузку такого произведения на сервис. Другим вариантом могло бы быть требование использовать такую технологию для идентификации и принятия мер в отношении охраняемых законом произведений третьей стороны в момент загрузки или “шеринга” произведений.
В контексте поисковых машин проблема проявляется в несколько иной форме: ссылки на нелегальный контент удаляются в ответ на уведомление об удалении контента или блокирования доступа к нему, но затем в результатах поиска опять появляются другие ссылки на тот же самый нелегальный контент на том же самом сервисе. Более того, алгоритм и поисковые рекомендации Google часто продвигают популярные, нелегальные сайты в ответ на нейтральный поиск mp3 или скачивания музыки.
Одним из возможных решений было бы требование к поисковым машинам исключить из индексирования структурно нелегальные сайты, которые являются объектом огромного количества уведомлений об удалении нелегального контента или блокирования к нему доступа. Другим возможным решением было бы требование к поисковым машинам понизить рейтинг таких сайтов в результатах поиска, даже в тех случаях, когда эти сайты “прыгают” с домена на домен. Еще одним возможным решением для поисковых машин было бы продвижение легальных сайтов вместо нелегальных и/или больше принимать во внимание аутентичность, нежели популярность, в поисковых рейтингах.
Конгресс мог бы разъяснить, что владельцам контента, прежде чем послать уведомление об удалении нелегального контента или о блокировании к нему доступа, не нужно оценивать наличие или отсутствие добросовестного использования, что автоматизированные механизмы уведомлений без проверки человеком являются надлежащими, а также то, что в соответствии с пояснением верховного суда, добросовестное использование должно рассматриваться как аффирмативная защита, а владелец контента должен ее рассматривать в связи контр-уведомлением об удалении нелегального контента или блокировании к нему доступа, которое и ссылается на такую защиту.
Требование к владельцам прав подавать иск с целью оспорить каждое необоснованное контр-уведомление об удалении нелегального контента или блокировании к нему доступа является само по себе нереалистичным учитывая распространение охраняемых законом произведений на бесчисленных платформах, хостинг для которых предоставляют сервис-провайдеры, и огромный объем незаконных контр-уведомлений. Решением могло бы быть разрешение спорящим сторонам участвовать в медиациях или решать споры альтернативными способами. Также можно было бы увеличить срок, в течение которого правообладатели должны ответить на явно ложные или незаконные контр-уведомления. Также для сервис-провайдеров можно было бы предусмотреть обязанность проявить должное внимание и заботу к интересам правообладателя при обращении с явно ложными или незаконными контр-уведомлениями.
Закон не разъясняет значение термина “повторный нарушитель”, и не предусматривает какого-либо разъяснения относительно того, что означает “обоснованно применить … политику для прекращения обслуживания в соответствующих обстоятельствах… повторного нарушителя”. Одно из возможных решений могло бы быть определение “повторного нарушителя”, которое означало бы пользователя, загрузившего или разместившего ссылки на, или иным образом загрузившего, распространившего или скачавшего рассматриваемый контент, совершившего минимальное количество нарушений прав на произведение, которые были объектом законных уведомлений об удалении нелегального контента или блокировании к нему доступа, или, по меньшей мере, разъяснить, что повторный нарушитель означает не только осужденного нарушителя, но также и пользователей, которые были субъектами повторных и законных уведомлений об удалении нелегального контента.