Основное предназначение товарного знака – обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
По смыслу пункта 2 статьи 1484 Кодекса нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак является использование без его разрешения сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, в том числе путем размещения таких обозначений на товаре, который производится, предлагается к продаже и продается или иным образом вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации.
Для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя (соответствующая правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 по делу N 3691/06). Так, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.
Из пояснений истца и материалов дела следует, что 01.08.2016 в сети «Интернет» появилась реклама красноярской фирмы по доставке суши и роллов «ЁбиДоёби» с текстом ««ЁбиДоёби» покупает. Оригами» и изображением сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах, на переднем плане и инвертированного изображения журавлика, выполненного в голубых тонах, на заднем плане. Ссылаясь на то, что в рекламных материалах ответчиками незаконно использован товарный знак истца №495232 в виде словестного знака Оригами и изобразительного знака – журавлика, истцом предъявлено требование о солидарном взыскании с ответчиков компенсации в размере 100 000 руб. за незаконное использование зарегистрированного товарного знака.
Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.
Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знаков принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.
При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.
Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При определении сходства словесных обозначений они сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.
При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки. Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.
Если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.
Как следует из материалов дела, товарный знак истца представляет собой изображение желто-зеленого журавлика выполненного в технике оригами над словом «Оригами», которое написано белыми буквами на черном фоне в виде квадрата. Судом установлено, что в рекламной акции ответчиков, размещенной в сети «Интернет» содержится надпись: «Ёбидоёби» покупает Оригами», которая выполнена белыми буквами на красном фоне, имеется изображение звезды после слова оригами, размещенном на основном фиолетовом фоне, далее справой стороны размещены две фигурки журавликов желто-зеленого и синего цветов, выполненных в технике оригами, среди которых расположены три изображения звезд серого цвета.
Согласно справочной литературе, смысловое значение слова оригами – японское декоративное искусство изготовления разнообразных поделок – корабликов, журавликов, цветов и т.п. – путём складывания различными способами листа бумаги. Исходя из общедоступной электронной энциклопедии сети «Интернет» Википедия Оригами – вид декоративно-прикладного искусства; древнее искусство складывания фигурок из бумаги. Слово оригами не имеет переносного значения, оно не является омонимом, не имеет однозначных синонимов, не склоняется, не имеет определённого рода.
Проанализировав зарегистрированное истцом словесное обозначение и изобразительный элемент (товарный знак) со словесным обозначением и изобразительными элементами в рекламных материалах ответчиков, суд пришел к выводу об их не схожести до степени смешения по всем признакам сходства данных обозначений. Одинаковое звучание используемого слова «Оригами», с учетом смысловой направленности рекламной акции ответчиков и в соответствии со всей информацией содержащейся в рекламной акции, с учетом информативной нагрузки, которое несет в себе данное слово в соответствующем контексте, не может являться основанием для признания факта использование ответчиком товарного знака, принадлежащего истцу, в части слова «Оригами».
Как следует из пояснений ответчиков, использование ООО «ЁбиДаёби» журавликов, выполненных в технике оригами, не имело своей целью индивидуализации товаров. Под указанной маркировкой товары не продавались и потребители не могли выбирать товар, ориентируясь на изображение журавликов и слово Оригами в рекламной акции. Употребление слова Оригами в его прямом значении само по себе не может нарушать исключительное право на товарный знак, принадлежащий истцу.
Зеленый журавлик, используемый в акции ответчиков имеет иную форму, расположение и размер, нежели зеленый журавлик, используемый истцом в товарном знаке, синий журавлик похож по форме и размеру с журавликом, расположенным на товарном знаке истца, но он имеет иной цвет – синий. Товарный знак истца содержит один изобразительный элемент – журавлик, тогда как в размещенной рекламной акции ответчика присутствуют два изобразительных элемента (два журавлика). Кроме того, суд учитывает, что фигурка журавлика является распространенным элементом обозначения прикладного искусства оригами, о чем свидетельствуют соответствующие сведения сети «Интернет».
Апелляция и кассация оставили решение суда первой инстанции без изменений.