Сохранение культурного наследия профильными организациями сталкивается с правовой неопределенностью в новой технологической среде. Так как в большинстве случаев при сохранении произведений требуется их копирование, то социальное значение сохранения отражается в национальных исключениях в отношении права на воспроизведение для целей сохранения, которые предусматривают факультативное исключение ЕС для “определенных действий по воспроизведению” определенные институциональными пользователями.
Исключение применяется к публично доступным библиотекам, образовательным учреждениям и музеям, так же как и к архивам (статья 5(2)с директивы об интеллектуальных правах в информационном сообществе). Его имплементация в государствах-участниках охватывает сохранение или аналогичное понятие (например, “консервация”), но также может применяться к другой или менее определенной библиотечной деятельности, как, например, “внутренние цели института” или “администрирование и организация” коллекций.
Тем не менее, свобода действий для сохранения, предусмотренная национальными исключениями, иногда очень ограничена, не ясна, не адаптирована или недостаточно ясно охватывает сохранение в цифровой среде и сохранение произведений в цифровой форме. Каждое государство-участник предусматривает определенную степень такой свободы, и в каждом государстве-участнике она разная. Это создает правовую неопределенность для учреждений культурного наследия и может привести к тому, что желаемая деятельность по сохранению культурного наследия не будет осуществлена.
Копирование в целях сохранения решает, например, проблему износа исходного материала и исчезновения технологий и устройств, позволяющих его читать и воспринимать. Технологии позволяют “оцифровывать”, то есть создавать цифровые эквиваленты или так называемые “суррогаты” произведений, первоначально сделанных на аналоговых носителях (например, на бумаге), которые также были сделаны для целей сохранения. Кроме того, “цифровое сохранение”, то есть сохранение произведений в цифровой форме, как произведений на аналоговых носителях, так и произведений, созданных в цифровой форме, вызывает определенные вопросы.
Произведения, созданные в цифровой форме, изначально уже были цифровыми, в отличие от преобразования в цифровую форму с аналоговых носителей. Цифровые произведения более подвержены деградации носителя по сравнению с произведениями на аналоговых носителях, зачастую даже без возможности вовремя уследить за этим, и быстрому технологическому устареванию. Поэтому, цифровому контенту необходимо изменение носителей и “смена формата”, то есть копирование контента на более адекватные носители или преобразование в более современный формат. Это также может гарантировать упреждающее сохранение со дня помещения произведения в коллекцию.
Сохранение культурного наследия в цифровой форме также рассматривается как продолжительный процесс, а не как серия дискретных и случайных действий. В более общем плане, оцифровка и цифровое сохранение противопоставляет учреждениям культурного наследия сложные и открытые технические вопросы и может повлечь за собой существенные расходы. Учреждения по культурному наследию указывают, что ряд таких вопросов не может быть решен некоторыми учреждениями самостоятельно, так как у многих из них нет достаточных ресурсов для осуществления цифрового сохранения.
Имплементация в национальном законодательстве действующего, факультативного исключения ЕС, применяемого к сохранению, отличается в государствах-участниках и может быть ограничена и/или сфера применения этого исключения может быть не ясна. Определенные категории произведений также могут быть исключены из сферы применения национального исключения, как например в сфере IT, где архивы записей и фильмов могут воспроизводить только фонограммы и видеограммы.
Конкретные цели и разрешенные виды использования а также иные применяемые условия также могут меняться: возможность создания цифровых копий, как например в Эстонии, или изменение формата, как например в Голландии, редко ясно регулируется в различных государствах-участниках. Это, например, может помешать библиотеке созданию цифрового эквивалента звуковой записи с аналогового носителя. Количество копий, которое можно сделать, может быть ограничено одной, как например в Италии, что может противоречить необходимости в множестве копий, что очень часто присуще цифровому сохранению.
В тех случаях, когда исключение не применяется, потенциальные транзакционные издержки, вытекающие из необходимости учреждений культурного наследия приобрести полномочия от правообладателей, могут быть непропорциональными: если, с одной стороны, время и ресурсы, необходимые для установления статуса охраны произведений, поиска и установления контакта с правообладателями, приобретения их разрешения могут быть значительными, то, с другой стороны, вероятность того, что правообладатели откажутся предоставить разрешение или потребуют вознаграждения, низка согласно проведенному исследованию.
Экономическая ценность возможной лицензии охватывает только это использование и вероятно будет незначительной, принимая во внимание ограниченный экономический интерес правообладателей в копиях, которые сделаны только для одной и никакой иной цели – сохранение тех произведений, которые уже есть у учреждения культурного наследия.
Разрешение правообладателей на копирование объектов интеллектуальной собственности в целях осуществления сохранения в некоторых определенных случаях ясно предусмотрено. Тем не менее, это обычно случается в рамках более широких лицензий или соглашений, которые в первую очередь касаются предоставления учреждениям культурного наследия (и их конечным пользователям) доступа к произведениям и/или приобретения постоянных копий произведений (которые учреждения культурного наследия могут вечно хранить на своих серверах для последующего сохранения).
Эти лицензии не ориентированы специально на условия сохранения, и существуют только в рамках определенного контекста, в частности договоров о добровольном депонировании произведений, заключенных между определенными категориями правообладателей и учреждений культурного наследия, и в лицензиях на издание научной литературы. Последние виды лицензий могут, в качестве альтернативы, указывать сторонние специализированные организации в качестве ответственных за сохранение. Правообладатели часто отмечали такие решения, как в полной мере удовлетворяющие текущую необходимость сохранения.
Различия в сфере применения национальных исключений для сохранения препятствуют возможности сотрудничества и повышению эффективности, которые могут быть достигнуты на едином рынке. Например, частая практика в цифровом сохранении, когда различные цифровые копии одного и того же произведения хранятся в различных отдельных локациях, каждая из которых требует специальной инфраструктуры.
Различия в правовом регулировании могут быть препятствием к возможности совместного использования такой инфраструктуры между учреждениями культурного наследия, находящимися в разных государствах-участниках, и поэтому влечь за собой более широкую проблему высоких технических расходов, связанных с цифровым сохранением.