Существующее законодательство хранит молчание в отношении того, что является “ущербом”. Оно только указывает на “ущерб” как на оценочный критерий при калькуляции справедливого вознаграждения (пункт 35 декларативной части директивы 2001/29/ЕС).
Европейский суд подтвердил, что справедливое вознаграждение должно обязательно высчитываться на основе критерия “ущерба”, обусловленного введением исключения для налога на копирования в личных целях и нанесенного авторам защищенных законом произведений. Тем не менее, суд не разъяснил, что именно должно пониматься под “ущербом”.
Чтобы гарантировать больше последовательности и предсказуемости в процессе установления тарифов, было бы благоразумно гарантировать единообразное толкование концепции “ущерба” во всем ЕС. В особенности необходимо оценить стоимость делаемых потребителями для личного пользования дополнительных копий легально приобретенного контента.
Это позволило бы приблизительно подсчитать понесенные правообладателями потери из-за упущенных возможностей выдать лицензию (“экономический ущерб”), то есть дополнительное вознаграждение, которое они получили бы за эти дополнительные копии, не охватываемые исключением.
Несмотря на то, что такое определение “ущерба”, по своей сути, не оспаривается большинством заинтересованных сторон, тем не менее, создается впечатление, что взгляды на практическое применение различаются. Некоторые заинтересованные стороны полагают, что дав единое определение “ущербу” в вышеуказанном смысле, его все равно просто соотносили бы с количеством копий, сделанных потребителями в соответствии с исключением, и все они должны были бы учитываться при установлении налогов.
Для других, намеченное в общих чертах ранее определение “ущерба” подразумевает снижение готовности потребителей платить за дополнительные копии пропорционально их количеству, и, следовательно, гипотетические лицензионные платежи, которые получил бы правообладатель – не будь исключения – уменьшались бы с каждой сделанной дополнительной копией.
Подобный подход во многих случаях также может иметь следствием то, что ценность каждой дополнительной копии могла бы быть столь незначительной, что понесенный правообладателями “ущерб” следовало бы рассматривать как минимальный, без возникновения обязательства его компенсировать. Поэтому, следовало бы оценить не фактическое количество сделанных копий, а наоборот, гипотетическое (меньшее) количество копий, на которые была бы выдана лицензия при отсутствии исключения.
Так как главное рациональное обоснование, лежащее в основе исключения для частного копирования, связано с практической трудностью лицензирования копий, сделанных потребителями для их личного пользования, это справедливо и обоснованно компенсировать правообладателям именно потерянные возможности получения дохода, например посредством лицензионных соглашений, которые они заключили бы при отсутствии исключения для налога.
Более того, было бы оправдано для уровня компенсации, отразить действительную ценность, данную потребителями таким дополнительным “личным” копиям. Действительная ценность также зависит от формы, в которой копируется защищенный копирайтом контент (аналоговая/цифровая). Например, ценность факта, что потребитель может сделать копию книги (вместо того, чтобы покупать еще одну книгу), отличается от ценности возможности копирования потребителем CD на все многочисленные устройства, какие у него есть.
Гарантировать больше последовательности в отношении процесса установления налогов посредством единого определения “ущерба” как ценности, которую потребители дают дополнительным копиям, являющихся предметом рассмотрения (потерянная прибыль)