Рассмотрев вопросы суду, заслушав позиции Португалии, Германии и ответчика, а также позиции Словакии, Европейской Комиссии и Франции, приняв во внимание мнение главного юриста европейского суда, европейские судьи вынесли решение (на немецком), разъясняющее, когда гиперссылка является нарушением авторских прав.
Европейский суд в первую очередь подчеркнул, что законодательство должно соблюдать баланс в электронной среде между, с одной стороны, обладателями авторских и смежных прав, когда они защищают свои права и интересы, и, с другой стороны, пользователями объектов авторских и смежных прав, защищая их интересы и фундаментальные права, в частности свободу выражения и получения информации.
В своих трех вопросах, которые должны быть рассмотрены совместно, направивший дело суд спрашивает, по существу, является ли, и при каких возможных обстоятельствах, размещение на веб-сайте гиперссылки на охраняемые законом произведения, свободно доступные на другом веб-сайте без разрешения правообладателя, “сообщением публике” по смыслу статьи 3(1) директивы 2001/29.
В этой связи, возникает вопрос имеет ли значение тот факт, что спорные произведения не были опубликованы где-либо еще с согласия правообладателя, что публикация гиперссылок значительно облегчает поиск таких произведений, учитывая еще то, что веб-сайт, на котором они были доступны, не так легко найти широкой интернет общественности, и что тот, кто разместил эти ссылки, знал или должен был знать об этих фактах и о том факте, что правообладатель не предоставлял своего согласия на публикацию спорных произведений на том веб-сайте.
Как суд уже ранее постановлял, концепция “сообщения публике” включает в себя два кумулятивных критерия, а именно “действие по сообщению” произведения и сообщение этого произведения “публике”. Следует также принять во внимание некоторые комплиментарные критерии, которые не являются автономными, но взаимозависимы. Так как эти критерии в зависимости от ситуации могут присутствовать в той или иной степени, они должны применяться как индивидуально, так и во взаимодействии друг с другом.
Из всех этих критериев суд подчеркнул, в первую очередь, необходимую роль, выполняемую пользователем и намеренный характер его вмешательства. Пользователь совершает акт сообщения когда вмешивается, при полной осведомленности последствий его действий, предоставляя доступ к охраняемым законом произведениям своим потребителям, и если бы этого вмешательства не было, его потребители, в принципе, не смогли бы наслаждаться спорными произведениями. Во вторую очередь, суд указал, что концепция “публики” подразумевает неопределенное количество потенциальных посетителей и влечет за собой довольно большое количество людей.
Более того, согласно судебной практике для квалификации “сообщения публике” охраняемое законом произведение должно быть сообщено при помощи определенных технических средств, отличных от ранее использованных или, если это не возможно, сообщено “новой публике”, то есть той публике, которая не принималась в расчет правообладателями, когда они предоставляли полномочие на первоначальное сообщение публике их произведения. В третьих, согласно суду, значение имело также то, что “сообщение”, по смыслу статьи 3(1) директивы 2001/29, преследовало цель извлечения прибыли.
Следует отметить, что фактически интернет имеет особенное значение для свободы выражения и информации, гарантированными статьей 11 Хартии, и что гиперссылки способствуют его эффективному функционированию, а также обмену мнениями и информацией в этой сети, характеризующейся доступностью неизмеримого количества информации.
Кроме того, может оказаться затруднительным, в особенности для тех лиц, кто желает разместить такие ссылки, установить, предоставляет ли веб-сайт, на который такие ссылки предполагается размещать, доступ к произведениям, которые охраняются законом, и, в случае необходимости, предоставил ли правообладатель таких произведений свое разрешение на их (произведения) размещение в сети интернет. Определить это представляется еще более затруднительным, когда такие права являются предметом суб-лицензирования. Более того, содержание веб-сайта, на которое ссылки предоставляют доступ, может измениться после создания такой ссылки, включая охраняемые законом произведения, и даже лицо, сделавшее ссылку на контент, может вообще об этом не знать.
Для целей индивидуальной оценки наличия “сообщения публике” по смыслу статьи 3(1) директивы 2001/29, соответственно необходимо, когда размещение гиперссылки на произведение, свободно доступное на другом веб-сайте, осуществляется лицом, которое делая это не преследует цели извлечения прибыли, принимать во внимание тот факт, что такое лицо не знало и обоснованно не могло знать, что такое произведение было опубликовано в интернете без согласия правообладателя.
Действительно, такое лицо, когда делает произведение доступным публике посредством предоставления другим интернет пользователям прямого доступа к нему, как правило, не вмешивается с полной осведомленностью последствий его поведения с целью предоставления потребителям доступа к нелегально размещенному в интернете произведению. Кроме того, в тех случаях, когда произведение, о котором идет речь, было уже доступно на веб-сайте с неограниченным доступом, на который гиперссылки предоставляли доступ, все интернет пользователи могли, в принципе, уже иметь доступ к произведению, даже при отсутствии вмешательства пользователя.
В отличие от этого, в тех случаях когда установлено, что такое лицо знало или должно было знать, что гиперссылка, которую оно размещает, предоставляет доступ к произведению, нелегально размещенному в интернете, например, благодаря тому факту, что оно было уведомлено о этом правообладателем, необходимо учитывать, что предоставление такой ссылки представляет собой “сообщение публике” в смысле статьи 3(1) директивы 2001/29.
То же самое относится и к случаю, когда такая ссылка позволяет пользователям веб-сайта, на котором она размещена, обходить ограничения, установленные сайтом, на котором размещено охраняемое законом произведение, чтобы ограничить доступ к произведению только подписчиками сайта, то размещение такой ссылки в таком случае является намеренным вмешательством, без которого пользователи не смогли бы извлекать выгоду из передачи произведения.
Далее, когда гиперссылки размещаются с целью извлечения прибыли, следует ожидать, что лицо, которое размещает такую ссылку, выполняет необходимые проверки с целью убедиться, что рассматриваемое произведение не опубликовано нелегально на веб-сайте, к которому ведет ссылка, поэтому должно предполагать, что размещение ссылки произошло с полным пониманием и осознанием того, что произведение охраняется законом, и что, возможно, отсутствует согласие правообладателя на публикацию произведения в интернете. При таких обстоятельствах в той мере, в какой эта опровержимая презумпция не опровергается, само действие по размещению гиперссылки на произведение, которое было нелегально опубликовано в интернете, составляет “сообщение публике” по смыслу статьи 3(1) директивы 2001/29.
Что касается рассматриваемого дела, это бесспорно, что GS Media управляет веб-сайтом GeenStijl, и что GS Media разместила гиперссылки на файлы, содержащие спорные фотографии, хостящиеся на веб-сайте Filefactory, в целях извлечения прибыли. Также бесспорным является тот факт, что Sanoma не давала разрешения на публикацию этих фотографий в интернете. Далее, из изложенных фактов следует, что GS Media было известно об этом, поэтому ответчик не может опровергнуть предположение о том, что размещение этих ссылок при полной осведомленности нелегального характера этой публикации. В этих обстоятельствах, GS Media осуществляла “сообщение публике” в смысле статьи 3(1) директивы 2001/29.
Чтобы установить, является ли факт публикации на веб-сайте гиперссылок на охраняемые законом произведения, которые свободно доступны на другом веб-сайте без согласия правообладателя, “сообщением публике” по смыслу статьи 3(1) директивы 2001/29, следует определить, были ли такие ссылки размещены без цели извлечения финансовой выгоды лицом, которое не знало или обоснованно не могло знать о нелегальном характере публикации таких произведений на таком другом веб-сайте или же, наоборот, такие ссылки предоставляются для такой цели, ситуации, в которой это знание должно предполагаться.