А когда имитация не нарушает авторского права на дизайн?

Конкуренция в бизнесе порой заключается в банальной необходимости выпуска товара, аналогичного уже имеющемуся на рынке. Немаловажным критерием также является спор на аналог. Иными словами, производитель “изучает” рынок и находит товар, спрос на который он мог бы “помочь” удовлетворить. Проще говоря, нужно производить то, на что есть спрос.

Если производитель разрабатывал дизайн, продумывал рекламную кампанию и т.д., чтобы обеспечить спрос на свою продукцию, и потребители “ответили” взаимностью, то, что делать, когда конкуренты начинают производить аналогичный товар? Конкуренту не нужно уже думать над концепцией и т.д. За него уже все сделал “первопроходец”. Конкуренту остается только взять “готовенькое” и начать зарабатывать деньги. Что может сделать “первопроходец” в такой ситуации? Первая мысль или желание – остановить конкурента и сделать все, чтобы он прекратил отнимать часть рынка. А можно это сделать?

Возьмем пример с уточкой. Простой желтой уточкой. В 1988 году Эрик Шехтер (Eric Schechter) запустил GAME. Основная деятельность заключалась в сборе денег. Сбор осуществлялся в виде “усыновления” маленькой игрушечной уточки. После такого усыновления устраивались гонки уточек на воде. Тот, чья приемная уточка приходила первой, выигрывал новую машину или другие призы, которые были пожертвованы. Организация-спонсор оставляла себе все вознаграждение, на которое и “усыновляли” уточек.

Чтобы идею не сплагиатили, Шехтер решил создать бренд GAME. Для этого Шехтер с коллегами решили создать уникальную пластиковую уточку с нуля, что и было сделано. “Оригинальная” уточка была похожа на резиновую утку из Улицы Сезам с единственным отличием – солнцезащитные очки. По задумке Шехтера они вообще не должны были выполнять какой-либо функции. Они только помогали отличить уточку GAME от других таких же, доступных на рынке. Бизнес по сбору денег (fundraising) достиг небывалого успеха. В 2012 ритейлеры предложили Шехтеру сделать надувную уточку для бассейна.

В результате под эгидой проекта GAME была сделана надувная уточка для бассейна, на которой могло кататься до двух человек одновременно (на рисунке в самом начале). Товар поступил в продажу примерно в 2016 году и сразу стал хитом продаж. У желтой уточки Шехтера красный открытый клюв и черные очки. Были проданы десятки тысяч штук таких уточек через различных ритейлеров. Уточка “умудрилась засветиться” в прессе и вирусных видео. Разумеется, Шехтер зарегистрировал авторские права на уточку и несколько торговых марок. Долго Шехтеру “наслаждаться” успехом не дали – стали появляться конкуренты.

Одним из таких конкурентов стал “Эдисон” в торговле Джастин Лигери (Justin Ligeri) – он ведет семинары, на которых учит успешной торговле на Amazon. Весь успех в преподаваемой бизнес модели заключается в “создании продукта для Amazon (то есть для продажи на Amazon), который люди уже ищут”. Проще говоря, предлагай то, что уже продается и нравится. Джастин не обучал бы этому людей, если бы сам этим не занимался. На практике это означало поиск востребованных товаров, хитов продаж, на Amazon и создание почти реплик с небольшими отличиями. Разумеется, никто никогда не думал о соблюдении прав на интеллектуальную собственность.

Как сказал на суде дизайнер Джастина, они работают как конвейер, и уходят домой только когда полностью истощены (прямо как в конторе Эдисона, если только не спали там). Изначально, было просто принято решение о создании надувных изделий для бассейна. Ни о каких уточках речи не было. Был “изучен” рынок и отобрано несколько “образцов”, то есть “жертв”. Выбор пал на уточку. Но, опять же, сделать нужно было так, чтобы конечный продукт несколько отличался от тех, что уже есть на рынке. Сказано – сделано. Компания Джастина сделала желтую уточку в черных очках и стала ее продавать на Amazon.

Примерно в январе 2017 года GAME увидело уточку Джастина на Amazon и тут же пожаловалась платформе. Amazon незамедлительно удалил товар с площадки. GAME написало письмо Джастину, в котором утверждалось, что последний продает “сильно похожую, реплику” товара GAME. Письмо также требовало остановить все продажи уточки Джастина. На суде не удалось выяснить, ответил ли Джастин или его компании на это письмо как-то, но GAME не стала ждать у моря погоды и подала в суд на Джастина спустя несколько дней после отправки письма. GAME обвинила Джастина в нарушении авторских прав на уточку, нарушении прав на торговую марку и в недобросовестной конкуренции в соответствии с общим и федеральным законодательством.

Джастин не оспаривал тот факт, что GAME является владельцем авторских прав на свою уточку. В суде рассматривался вопрос нарушения авторских прав на дизайн самой уточки. Хоть уточки истца и ответчика и похожи друг на друга, и вполне вероятно, что потребителям вообще “до лампочки” насколько они похожи или различаются, но судья, все-таки, увидел некоторые различия. Тем более, ответчик не отказывался от того, что при создании своей уточки “вдохновлялся” уточкой истца. Вроде бы дело выиграно, ведь копирование признано. Оказывается не так все просто. Копирование может и было, вот только сам факт копирования дизайна еще не означает наличие ответственности. Иными словами, необходимо доказать “незаконное присвоение”. Вот на этом, истец и споткнулся.

Для наличия “незаконного присвоения” необходимо, чтобы сходства между двумя произведениями были бы значительными, иными словами, произведение ответчика должно включать в себя охраноспособные элементы произведения истца. Проще говоря, чтобы ответчик понес ответственность за “плагиат” дизайна, он должен скопировать охраноспособные элементы дизайна истца. Чтобы определить наличие или отсутствие незаконного присвоения, суд провел два теста. Опять, обратите внимание, суд не основывает свое решение на заключении эксперта, которое может быть как “за”, так и “против”. Чтобы GAME выиграть, необходимо пройти оба теста.

Первый тест оценивает объективные сходства обоих произведений, фокусируясь только на охраноспособных элементах выражения интеллектуальной деятельности истца. Суд исключает из сравнения двух произведений все неохраноспособные элементы и сравнивает только охраноспособные элементы. Суд берет охраноспособный элемент произведения истца и сравнивает его с корреспондирующим элементов произведения ответчика. Как отметил суд, авторское право истца не может запретить другим изображать желтых уточек с крылышками, клювом, хвостом и гребнем на голове. Все эти атрибуты являются созданием природы. И опять же – нельзя получить монополию авторского права на то, что создала сама природа.

Более того, общий дизайн и расцветка уточки стали характерной особенностью. В уточке GAME судья, тем не менее, углядел охраноспособные элементы. Стороны спора особо подчеркнули, что очки на уточке являются важнейшим охраноспособным элементом. Суд с этим согласился, но все равно разочаровал истца: авторское право истца не предоставляет защиту самой идее плавающей в очках уточки. Авторское право предоставляет истцу защиту только на определенное выражение этой идеи. Судья отметил, что есть различия в очках уточек сторон. Несмотря на все усилия истца “прицепиться” к очкам, судья решил, что истец не может претендовать на исключительное право на общую идею или концепцию утки в очках.

Поэтому первый тест истец не прошел. А тест на сходства не пройден, то и во втором тесте не было необходимости. Но даже если второй тест и был бы пройден истцом, удовлетворения в исковых требованиях в части нарушения авторского права все равно было бы отказано. Уточки истца и ответчика, по мнению судьи, разные, если присмотреться.

Что касается торговых марок истца, то они попадают в категорию описательных или общих и являются просто стилизованными версиями базовых продуктов. Потребителю не нужно напрягать воображение, чтобы ассоциировать торговую марку с продукцией истца. Таким образом, у торговых марок истца “относительно малюсенькая” концептуальная сила. Так как не было представлено доказательств объема продаж истца, коммерческая сила торговых марок тоже была оценена как “небольшая”. Но отсутствие какого-либо признака того, что потребители признают марку истца, значительно нивелирует ее коммерческую силу. Наличие вероятности спутать марку истца с продукцией ответчика недостаточно для нарушения прав на эту марку. Продукция сторон, так же как и их упаковки, совершенно разные.

Поэтому суд отказал в удовлетворении исковых требований.