Retrospective: Укрощение строптивых

В течение последних нескольких месяцев по миру прокатилась волна протестов. Мировая общественность обратила особое внимание на проблему регулирования отношений между правообладателями и пользователями. Несколько десятков тысяч жителей примерно из двухсот городов Европы вышли на улицы в феврале этого года в поддержку цифровых гражданских прав.

Только в Германии число протестующих на улицах достигло сотни тысяч человек. Демонстрации были организованы децентрализовано, через интернет. В столице Болгарии на улицы вышло примерно 6-8.000 людей, такого не было с 1997. Причем в некоторых случаях полиция не разрешала носить маски Гая Фокса (Guy Fawkes) и требовала доказательства покупки принесенных с собой лэптопов с целью “убедиться, что они не краденные”.

Одними демонстрациями дело не ограничилось. Были взломаны и выведены на время из строя сайты некоторых государственных ведомств различных стран. Свое недовольство выразили не только сознательные граждане, но и крупные корпорации – Wikipedia, Facebook, Google, Mozilla и некоторые другие. Онлайн петиции собрали несколько миллионов подписей.

Почему законодательные инициативы, направленные исключительно в мирных целях на пользу мировой экономики, вызвали такую достаточно острую и негативную реакцию? Оказывается, меры по борьбе с пиратством в интернете могут нарушать основные, теперь уже и, цифровые гражданские права человека. Кто бы мог подумать, что вопросы интеллектуальной собственности так сильно заинтересуют в основном молодое поколение?

Виной всему всемирная сеть. Сколько бы правообладатели не пытались отловить и наказать всех “Робин Гудов” копирайта, ощутимая часть денежных потоков от реализации контента упорно оседает где угодно, но только не в карманах тех же правообладателей. А так как Интернет завоевал сердца многих жителей планеты (попробуйте представить себе обыкновенный будний день без подключения к всемирной паутине), то законодатели большинства стран, – и Россия здесь не исключение, – решили окончательно урегулировать сферу ответственности и объем прав всех участников мирового экономического оборота. Это и не удивительно.

Правообладатели сетуют на неконтролируемый рост пиратства и требуют от законодателей решительных и действенных мер, пользователи не желают вникать в тонкости юриспруденции и разбираться у кого контент легальный, а кто является правонарушителем и каким образом они должны использовать приобретенные музыку, фильмы, фото или софт. В качестве ответа на требования времени и спорящих сторон законодатели различных стран предложили свое видение проблемы.

В США было предпринято достаточно много попыток регулирования отношений между правообладателями и пользователями в интернете. Оптимальное решение ищется до сих пор. Но неудавшиеся попытки наделали не только много шума – некоторые из них были взяты за образец того, как делать не следует. Проект SOPA (Stop Online Piracy Act), представленный для рассмотрения сенатором Лэмаром Смитом (Lamar Smith) от Техаса, намеревался способствовать “экономическому процветанию, креативности, предпринимательству и инновациям, сражаясь с воровством собственности США”. SOPA вводил четыре принципа – нет доступа, нет рекламы, нет денег, нет поиска.

В соответствии с проектом, сервис-провайдер должен технически перекрыть доступ к зарубежному нарушающему права сайту, находящемуся в пределах США, для своих клиентов. Но требовать от провайдера изменить свою систему, сеть, ПО или оборудование нельзя. От интернет-поисковиков требовалось технически исключить прямую гипертекстовую ссылку на нарушающий сайт.

От платежных систем требовалось предпринять все возможные и обоснованные меры, чтобы предотвратить, запретить или приостановить свои услуги по проведению платежных операций, в которых участвуют клиенты, находящиеся в пределах США или в пределах юрисдикции США, или по обслуживанию платежной учетной записи, используемой зарубежным нарушающим права сайтом и посредством которой сетевой провайдер, предоставляющий услуги по проведению платежей, осуществил бы такие платежные операции.

Сетевой провайдер, предоставляющий рекламу в интересах нарушающего права сайта, должен: прекратить предоставлять свои услуги этому сайту или в его интересах; прекратить доводить до всеобщего сведения рекламу в интересах указанного сайта или оплачивать поисковые результаты, ссылки, или иные способы, позволяющие получить доступ к сайту; прекратить получать или обеспечивать любую компенсацию за рекламирование или иные, преследующие ту же цель услуги, от или в интересах нарушающего права сайта. На все вышеописанные действия по распоряжению дается либо пять дней, либо столько, сколько суд сочтет нужным.

Генеральный прокурор может осуществлять действия либо в отношении конкретного лица, либо в отношении самой вещи. Лицом может быть и регистрант доменного имени и владелец или управляющий зарубежным сайтом-нарушителем. Нарушителя необходимо уведомить о противоправной деятельности. Суд может применить меры ограничительного характера в отношении лица или вещи. Освобождение от ответственности возможно в том случае, если зарубежный сайт не нарушает или не нарушал права или если интересы правосудия требуют, чтобы решение суда было изменено, приостановлено в исполнении или аннулировано.

Отношение к этому проекту было явно негативное со стороны некоторых крупных компаний. AOL Inc., eBay Inc., Facebook Inc., Google Inc., LinkedIn Corporation, Mozilla Corp., Twitter Inc., Yahoo! Inc. и Zynga Game Network изложили свое видение последствий применения положений SOPA на практике в письме юридическому комитету сената США. Компании Америки, по их мнению, ожидали новые неясные виды ответственности и необходимость заниматься мониторингом веб-сайтов. Особое беспокойство было выражено по поводу DMCA. “Законопроект… серьезно разрушает установленный Конгрессом в DMCA эффективный механизм, обеспечивающий гавань безопасности для интернет-компаний, добросовестно удаляющих нелегальный контент с их сайтов.”

Не менее интересное событие произошло 16 ноября 2011. В юридическом комитете Палаты представителей Конгресса США были слушания по SOPA. Блюстители копирайта и противники проекта в его варианте на дату слушания представили свои доводы. От Google присутствовала Катерина Ояма (Katherine Oyama), советник по копирайту. Разумеется, Google не собирался поддерживать SOPA.

По мнению Катерины Оямы проект устанавливает прецедент в пользу цензуры интернета и может подвергать опасности национальную кибербезопасность. Во-первых, “сайты-жулики” хоть и являются “реально существующей проблемой”, тем не менее, они – лишь крошечная часть того, что интернет из себя представляет. Во-вторых, интернет остается динамично развивающейся средой, и те, кто управляет нарушающими права сайтами, становятся все более изощренными в мастерстве избегания обнаружения и правоприменения.

В свете этих двух фактов любое направленное на интернет-пиратов законодательство должно быть тщательно проработано, узко сфокусировано и нацелено сугубо на иностранные “сайты-жулики”. SOPA является серьезной угрозой для продолжающихся инновационных достижений отрасли и создания рабочих мест.

Катерина Ояма привела пример того, как, с точки зрения оппонентов, SOPA может работать на практике. У кого-то есть небольшой бизнес. Новенький веб-сайт, “позволяющий или способствующий”, применяя формулировку секции 103, другим таким же бизнесменам продавать одежду и аксессуары. Около 99% всех продавцов не нарушают никаких законов и правил, но, неведомо для владельца сайта, один продавец начал в последнее время реализовывать контрафактные дамские сумочки и футболки, имитирующие известные защищенные законом фирменные знаки. Наконец, владелец сайта соблюдает все законы, регулирующие деятельность интернет-посредников, включая требования “гавани безопасности”.

В соответствии с SOPA сайт целиком может считаться “предназначенным для воровства”, потому что, неведомо для владельца сайта, “часть” сайта “используется для” нелегальной деятельности одним из продавцов. Все, кто считает, что пострадал от действий этого единственного продавца (не только владельцы определенных прав или торговых марок, чьи права были нарушены), могут послать “уведомление о прекращении” обслуживания платежным системам, на которые полагаются владелец сайта и другие его абоненты.

Первое, что услышал бы владелец сайта от платежных и рекламных операторов – заявление о нарушении. Он оказался бы в сложном положении. Нужно было бы определить – являются ли дамские сумочки контрафактными и защищены ли футболки добросовестным использованием. Нужно было бы нанять правовых консультантов, организовать расследование. Если не удастся послать контруведомление в течение пяти дней, то сайт фактически окажется вне бизнеса, а клиенты торговой площадки (сайта) будут отрезаны от своих потребителей.

Но ведь практически каждый хостинг-провайдер, при заключении договора на оказание услуг, предупреждает сразу, что нарушать права третьих лиц не имеет смысла – отключат от всемирной паутины в принудительном порядке. Это мировой стандарт. Требуется только надлежащим образом представить все доказательства нарушения.

По мнению представителя Google, определение “сайта, предназначенного для воровства” подвергает опасности законопослушные компании. Во-первых, давая понятие сайтам “позволяющим или способствующим” незаконной деятельности, определение напрасно выходит за рамки существующего закона, который уже включает в себя соответствующие концепции вторичной ответственности. Во-вторых, “объект анализа” для целей определения фокусируется не на сайт целиком, а, наоборот, на любую “его часть”. Иными словами, законодательство нацелено даже на те сайты, малая часть которых используется с противозаконным намерением. В-третьих, определение может трактоваться таким образом, что охватывает сайты, которые полностью соответствуют требованиям DMCA. Наконец, определение включает сайты, которые не подтверждают “высокую вероятность” того, что сайт используется с нелегальной целью – стандарт, который никогда сам по себе не создавал ответственность для управляющего сайтом.

Режим “уведомления-и-прекращения” секции 103 SOPA подвергает соблюдающих закон американские компании значительным рискам, предоставляя анонимным “троллям” великолепную возможность лишить законопослушных игроков услуг рекламных и платежных систем. Кто-то даже может подделать уведомления, необходимые для исполнения. Легальные сайты, как внутренние, так и зарубежные, пытаясь защитить себя от шквала нелегальных уведомлений, будут и так иметь слишком малый ресурс в борьбе с анонимными троллями, могущими быть сами по себе “иностранными жуликами”, которых к тому же еще и невозможно идентифицировать и которые слишком бедны, чтобы выплатить любые денежные суммы в соответствии с решением суда. У рекламных и платежных операторов не будет возможности разобраться в том, какие уведомления исполнять, так как в проекте предусматривается только пятидневный срок для прекращения услуги, иначе операторы столкнутся сами с возможностью судебного иска.

Относительно обязательства поисковиков “предпринять технически осуществимые и обоснованные меры”, чтобы прямая гипертекстовая ссылка на нелегальный сайт не работала, Катерина Ояма была не уверенна, что это обязательство может требовать. Поисковые машины предлагают “предварительный просмотр” веб-страниц как часть результатов поисков. Должна ли поисковая машина анализировать каждую ссылку на веб-странице, чтобы определить, включает ли страница ссылку на “зарубежный нарушающий права сайт”, прежде чем предварительно показывать ее? Не придется ли поисковикам ждать результатов судебных разбирательств с участием прокурора для получения окончательного ответа на этот и другие вопросы, пока технология и методология поиска продолжат развиваться? Эта неясность может охладить и затормозить законные инновации в поисковых технологиях.

“Досталось” и правообладателям – некоторых издателей обвинили в сознательном обхождении систем обнаружения, а технически искушенных интернет-посредников в использовании тактики “маскировки”, то есть показывается одна версия их сайта публике, а другая версия – Google.

Мария Палланти (Maria Pallante), директор USA Copyright Office, в отличие от интернет-компаний, всецело одобрила инициативу законодателей. По ее словам, нельзя оставлять авторов, издателей и продюсеров в критических обстоятельствах конкурировать в мире онлайн коммерции наедине с ворами. SOPA предоставляет гораздо больше возможностей прокурору, чем правообладателям. Это объясняется требованием настоящего времени.

Министерство юстиции США обладает немалым опытом в борьбе с онлайн-нарушителями, и оно будет использовать ресурсы осмотрительно. Оно обязано сначала получить судебное решение, или ордер, прежде чем предпринимать дальнейшие действия, представлять со своей стороны дело в суде, принимать во внимание результаты прокурорских заключений до судебных разбирательств. Проект позволяет прокурору прекратить участие сервис-провайдеров, поисковых машин, платежных и рекламных операторов в осуществлении нарушителями их противоправной деятельности посредством получения судебных ордеров, которые в соответствии с текущим законодательством сразу получить невозможно.

И даже если прокурор через суд добьется, чтобы прямые ссылки не функционировали и сервис-провайдеры блокировали доступ к сайту, что само по себе может сократить количество посетителей этих сайтов, тем самым минимизируя ущерб законным правообладателям, то это не подразумевает невозможность приобретения активно ищущими пользователями интернета нелегального контента – кто ищет, тот всегда найдет. Те же, кто заблуждался в легальности контента, могли бы быть перенаправлены к законопослушным распространителям или сайтам.

Мария Палланти считает, что скоро настанут времена, когда блокирование доступа к сайту будет единственным быстрым и эффективным методом борьбы с нарушителями и “предоставление этого полномочия генеральному прокурору является, поэтому, критической частью уравнения”.

SOPA включает в себя общие принципы должного процесса. Противоположная сторона имеет право на уведомление и быть выслушанной, прежде чем будет принято решение о временном наложении ограничения, если “(А) определенные факты в письменных показаниях под присягой или в верифицированном иске (нотариально удостоверенная присяга) ясно свидетельствуют, что непосредственные и невозместимые вред, потеря или убыток будут являться результатом для ходатайствующего лица прежде чем противоположная сторона может быть выслушана в оппозиции; и (В) доверенное лицо ходатайствующего лица подтверждает в письменной форме какие-либо усилия уведомить и причины, почему уведомление не должно требоваться”. Таким образом, правило ограничивает решения судов в пользу одной стороны до экстраординарных обстоятельств.

В соответствии с проектом, в отличие от прокурора, правообладатели не смогли бы заблокировать доменные имена или веб-сайты. Зато они могут подать иск в отношении конкретного лица против регистранта доменного имени или оператора “сайта-жулика”, или, в определенных обстоятельствах, в отношении самой вещи против того веб-сайта или доменного имени, используемого этим сайтом, и вручить копии решений судов платежным и рекламным операторам.

Сначала, правда, операторам необходимо послать уведомление, которое должно указывать нелегальный интернет-сайт и описывать определенные факты, поддерживающие претензию о нарушении прав, так же как и возможный ущерб, в случае несвоевременности требуемых действий. Владелец сайта или его управляющий могут немедленно возразить посредством контруведомления, где указывается о соответствии закону. Получив контруведомление, платежному или рекламному оператору не нужно предпринимать каких-либо дальнейших действий пока не получат решение суда.

За введение в заблуждение уведомлением SOPA предусматривает санкции, включая возмещение убытков, расходов и гонорары доверенным лицам. Ответственность также предусмотрена за отказ исполнить решение суда.

Другой проект, представленный сенатором Патриком Джозефом Лейхи (Patrick Joseph Leahy), названный как “Закон 2011 о предотвращении действительных онлайн угроз экономическому творчеству и воровства интеллектуальной собственности” или “Закон 2011 о защите ИС” (‘‘Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act of 2011’’ or the ‘‘PROTECT IP Act of 2011’’) или в простонародье PIPA, тоже не вызвал особого восторга среди части экономического сообщества.

Проект, также как и его “компаньон”, защищал интересы правообладателей в сети. Если вкратце, то законопроект, представленный в сенате вместе с поправками, можно разделить на три части: борьба с зарубежными сайтами-нарушителями, зарегистрированными и управляемыми за рубежом; “устранение материального стимула украсть интеллектуальную собственность онлайн”; “добровольные действия против веб-сайтов, крадущих американскую интеллектуальную собственность”.

Борьба с “нелегалами” может вестись как в отношении лица, так и в отношении вещи. Лицом может быть как регистрант доменного имени, зарегистрированного вне США и используемого интернет-сайтом, так и собственник или оператор сайта, доступного через зарегистрированное вне США доменное имя. Если не удастся найти лицо, или на законных основаниях привлечь его к ответственности, то у прокурора остается еще возможность “добраться” до доменного имени, используемого сайтом-нарушителем. Регистранта доменного имени следует предупредить о предполагаемом нарушении и намерении действовать в соответствии с буквой закона.

Если пропустить сложные технические положения законопроекта относительно сайтов и доменных имен, то остальные положения в чем-то схожи с SOPA. От провайдеров финансовых услуг требуется запретить или приостановить свои услуги по проведению платежных операций, в которых участвуют находящиеся в пределах США клиенты и веб-сайт, функционирующий совместно с указанным в решении суда доменным именем.

Рекламщики должны прекратить оказывать свои услуги. Сервис-провайдеры, предоставляющие услуги по локализации информации, должны удалить или блокировать доступ к сайту или не обслуживать гипертекстовую ссылку на сайт. Любое лицо, будь то физическое или юридическое, получив решение суда, не должно нести ответственность перед какой-либо стороной за свои действия, обоснованно предпринятые для исполнения решения.

Прокурор может добиваться судебного запрета в отношении того, кто сознательно уклоняется от исполнения решения суда. Платежные или рекламные операторы не должны нести ответственность за убытки перед каким-либо лицом, если добровольно прекратили оказывать свои услуги “сайту-нарушителю”, действуя, при этом, добросовестно и основываясь на достоверных доказательствах.

Бурные дебаты и разыгравшиеся страсти вокруг этих двух проектов “дали оценку” степени полезности, опасности и беспристрастности намерений законодателей для экономики. Теоретики права, три профессора из разных университетов, считали, что SOPA во многих отношениях даже хуже PIPA. Заново определяется стандарт для нарушения копирайта в интернете, изменяется определение мотива таким образом, что YouTube, Google и другие многочисленные веб-сайты были бы ответственными за нарушения прав.

Предоставление возможности блокировать интернет-доступ к любому сайту, “способствующему” нарушению прав, – условие, которое министерство юстиции США в настоящее время трактует как наличие ссылки на веб-странице на другой сайт, который, как оказывается, является нелегальным. Предоставление возможности любому частному правообладателю или владельцу торговой марки чинить препятствия веб-сайту в предоставлении хостинга, к примеру, рекламщикам чинит огромные препятствия электронной коммерции.

SOPA не предоставляет возможность быть услышанным в суде (нарушение правила должного процесса), прежде чем сайт будет закрыт. Также SOPA нарушает первую поправку конституции США, где идет речь о свободе слова, вероисповедания и других основных прав граждан. Другие теоретики права, 101 профессор из 31 штата, подчеркнувшие, что обучают и пишут об интеллектуальной собственности, интернет праве, инновациях и, разумеется, о первой поправке, настойчиво убеждали членов Конгресса отклонить PIPA. .По их мнению, этот проект также противоречит конституции, а правообладатели обладают достаточным количеством средств и возможностей для борьбы с пиратством.

К обсуждению примкнули и практикующие юристы, регулярно оттачивающие свое мастерство в сфере интеллектуальной собственности, вопросов первой поправки, защиты потребителей, свободы слова. Они абсолютно не согласны с тем, что SOPA и PIPA противоречат конституции США.

Более того, Флойд Эймбремс (Floyd Abrams), выигравший немало громких дел относительно первой поправки не только в верховном суде США и являющийся признанным авторитетом в вопросах конституционных прав и свобод, также в своем письме конгрессу придерживался того мнения, что проекты не только совместимы с первой поправкой, но и способствуют осуществлению важнейших принципов свободы слова.

Практики уверены, что нарушение прав интеллектуальной собственности не защищено первой поправкой. SOPA и PIPA поддержали даже члены Международного содружества работников электротехнической промышленности (International Brotherhood of Electrical Workers). Около 725 тысяч представителей “братства электриков” (Brotherhood of Electrical Workers) считают, что проекты не только сохранили бы рабочие места для них, но создали бы и новые.

Сколько бы споров не велось вокруг последствий действия законопроектов на практике, по словам главы Motion Picture Association of America Критофера Додда (Christopher J. Dodd), SOPA “приказала долго жить”, а Нейли Крус (Neelie Kroes) призналась в Twitter, что в Европе подобного “плохого законодательства” не будет.

Автор статьи: Илья Кондрин