Прямые сделки, заключаемые консолидированными музыкальными издателями, de facto нивелируют конкуренцию, они потенциально опасны для авторов и по своей сути не прозрачны. На слушаниях по музыкальному лицензированию в Конгрессе, BMI затронуло вопрос “временного лицензирования”. Как ASCAP, так и BMI располагают возможностью договориться о временных ставках.
В то время как FMC признает, что временное лицензирование может быть справедливым решением, при любом изменении относительно временного лицензирования или временных ставок должны быть гарантированы прямые платежи авторам, распределение 50/50, а также должна быть гарантирована большая прозрачность в пользу авторов, требующих точные отчеты о роялти и услуг, вносящих ясность относительно доступного для использования репертуара.
Тем не менее, FMC признает, что временное лицензирование могло бы отсрочить решение проблемы с заключениями соглашений, лишив ОКУПов мотивации достигать соглашений с разумными ставками. В комбинации с предложением обязательного арбитражного (третейского) разрешения споров, временное лицензирование потенциально могло бы ввергнуть авторов и конечных пользователей в мертвую зону без каких-либо средств защиты, навязав им платежи в соответствии с новым введённым временным лицензированием при отсутствии любой реальной возможности ведения переговоров относительно разумного лицензирования посредством справедливого или имеющего смысла механизма предъявления претензий.
Необходимо гарантировать прозрачность на всех уровнях музыкального лицензирования, чтобы создать жизнеспособную и устойчивую индустрию, которая сможет кормить авторов, позволяя при этом ОКУПам исполнять их важные обязательства по коллективному управлению правами в интересах не только крупных издателей, но и индивидуальных авторов, заключивших с ними соглашения об управлении правами. Наконец, прозрачность механизма лицензирования является ключевым фактором для развития конкуренции, разнообразия и удовлетворения публики, которая извлекает выгоду из возможности слушать музыку различными способами, включая новые и инновационные платформы.
Для жизнеспособности музыкальной индустрии является обязательным поддержание ОКУПами точных и прозрачных данных относительно репертуара. Авторы необходимо знать, как используются их произведения и каким образом рассчитываются причитающиеся им роялти, они это заслужили. Музыкальные платформы, вещатели и веб-кастеры должны иметь возможность полагаться на выдаваемые ОКУПами лицензии и иметь возможность доступа к данным по репертуару когда осуществляется публичное исполнение музыкальных произведений, чтобы минимизировать риск нарушения копирайта и судебного разбирательства.
Предоставление издателям возможности частичного изъятия прав только усложнит ситуацию с прозрачностью репертуара. Как уже было указано в судебной тяжбе Pandora, как ASCAP, так и крупный музыкальный издатель Sony отказали в удовлетворении требования Pandora в отношении списков репертуара. Музыкальной платформе осталось только гадать, какие произведения остались в репертуаре ОКУПа, рискуя тем самым, либо нарушением копирайта, либо исключения музыки из сервиса.
FMC приветствует и поддерживает прямые платежи роялти за публичное исполнение авторам и распределение 50/50 (издатель-автор), и признает необходимость большей прозрачности в отношении административных расходов, использования музыки и ассигнования. Если прямые переговоры и сделки между крупными консолидированными музыкальными издателями и лицензиатами становятся трендом, авторы будут страдать от неполного доступа к аудиту, информации об использовании, а у лицензиатов будет отсутствовать настоящая альтернатива бланкетному лицензированию, при наличии риска нарушения копирайта и судебных разбирательств без доступа к данным о репертуаре.
Обеспокоенность ASCAP о возможной потере репертуара на публичное исполнение по сравнению с теми временами, когда было четыре крупных музыкальных издателя (дальнейшая консолидация сократило число до трех в 2014), вынудила ОКУП изменить свой компендиум в 2010 и разрешить членам изъять только право лицензировать пользователей “новых медиа”, включая интернет радио. В то время как крупные консолидированные издатели в целом с энтузиазмом встретили это нововведение, авторы и независимые издатели выразили обеспокоенность новой системой.
Без сомнений, авторы и издатели заслуживают того, чтобы их работу оценили по достоинству, но прямые сделки таят в себе угрозу балканизации. Справедливое вознаграждение творцам является императивом; нельзя обязывать авторов менять надежность и прозрачность на единственную надежду, что крупные консолидированные музыкальные издатели будут вести переговоры в интересах артистов. Существуют серьезные опасения относительно угрозе прозрачности и индустриальным стандартам, если крупные издатели смогут изымать частично каталог и договариваться напрямую. Эти сделки будут заключаться в частном порядке без требований соблюдения прозрачности.
В то время, как у крупных консолидированных музыкальных издателей могут быть сильные позиции на рынке с точки зрения ведения переговоров с лицензиатами, у независимых издателей уж точно таких возможностей не будет, они не смогут конкурировать при новых правилах. Если будет допущено частичное или ограниченное предоставление прав, независимые издатели скорее всего останутся наедине с ослабленными ОКУПами, у которых не будет уже больших возможностей сделать их каталоги доступными на различных сервисах и площадках, что только навредит авторам, публикующимся вместе с ними.
С практической точки зрения для авторов также существует риск при частичном изъятии прав издателями, так как зачастую у одной композиции может быть много авторов. Как уже было обращено внимание на форуме музыкальных менеджеров, если издателям позволят частично изымать права и выдавать лицензии напрямую, со-авторы, не заключившие соглашение с изымающим права издателем и не подпадающие под прямое лицензирование, остаются в крайне уязвимом положении. В данном случае это неприемлемая для автора ситуация и противоречит целям и объектам коллективного лицензирования, при котором многочисленные стороны получают максимум выгоды посредством концентрации ресурсов в соответствии с взаимно согласованными стандартами.
Крупные издательства и ОКУПы поддерживают введение обязательного разрешения спора в арбитражном порядке вместо судебного, но при арбитражном разрешении спора отсутствует прозрачность, что является решающим для жизнеспособной системы музыкального лицензирования. Учреждение института обязательного разрешения споров в арбитражном порядке может обернуться шагом назад относительно прозрачности, что в свою очередь, усугубит ситуацию с антиконкурентным поведением в худшую сторону.
Арбитражная документация и арбитражные решения, как правило, скреплены печатью или конфиденциальны, что делает невозможным публичное разглашение их содержимого и использования в целях доказывания или создания прецедента в будущем. Это абсолютно неправильный путь для музыкального лицензирования и ведет к целям, прямо противоположным целям прозрачности. Как и прямые сделки, часто содержащие положения о неразглашении, отсутствие прозрачности в результате может лишить авторов и артистов полного доступа к ключевой информации, лишая их необходимых сведений относительно переговоров о ставках и их утверждения. Наконец, положение об арбитраже, как производное договорного права, позволяет сторонам располагать большими опциями и контролем относительно выбора правил, по которым будет вести процесс, выбора третейских судей, и решения – какие доказательства (если они есть) будут приняты для слушания.