Retrospective: DMCA в США

Диалог на форуме Google:

“- Я разместил более 250.000 единиц контента на своем канале на YouTube. Как я могу собирать роялти с YouTube?”

“- Когда ты разместишь 500.000 они должны подарить тебе тостер.”

В наши дни сфера интересов практически всех правообладателей простирается не только на законодательство той страны, где они находятся, но и на те страны, где их контент распространяется даже вне зависимости от их желания. Так что, нравится или нет, но любому, кто создает или распространяет контент, приходится считаться с тем, что теперь его контент будет доступен практически везде, где есть соединение с интернетом, а значит нужно быть готовым и к защите своих интересов – как прав, так и возмещения потерь, возникающих из нарушений. Некоторые производственные компании считают обязательным присутствие в социальных сетях, не всегда, кстати, надеясь на вознаграждение. Это как часть рекламной кампании. Некоторые же, наоборот, прилагают немалые усилия с целью исключить возможность появления объектов интеллектуальной собственности в таких сетях.

В США сложилась интересная и богатая практика.  На территории этой страны зарегистрировано довольно большое количество компаний, чей бизнес строится исключительно на социальных сетях, и предоставляемые ими сервисы известны и популярны во всем мире. Об этом может свидетельствовать хотя бы наличие “двойников” самых популярных сервисов и судебных процессов в связи с этим (Facebook v. Lamebook). В некоторых случаях количество активных пользователей составляет несколько десятков миллионов.

Часть пользователей объединена по определенным параметрам: интересы, местожительство, возраст. Великолепный плацдарм для специалистов по рекламе, да и просто тех, кто хочет заработать на своем творчестве. Пользователь загружает музыку или фильм, как результат своего собственного творчества или скачанный откуда-то еще, и предлагает его либо определенным, выбранным им, другим пользователям или всем вообще. По отношению к правообладателю это самое обыкновенное распространение, не всегда легальное, объектов интеллектуальной собственности. Что в этом случае происходит? Почему большинство сайтов до сих пор функционируют?

Законодатель США давно уже придумал выход из подобных ситуаций. Благодаря комплексу законодательных мер, в том числе и правилу „гавани безопасности“, ответственность за нелегальное использование контента при определенных обстоятельствах социальная сеть не несет. Созданы четыре ограничения ответственности за нарушение прав онлайн сервис-провайдерами, которые основаны на четырех категориях поведения: системное кэширование, хранение информации по указанию пользователей, способы локализации информации и временные сообщения.

Каждое ограничение влечет за собой полное исключение возмещения денежных убытков и в некоторых отношениях ограничивает возможность применения судебного запрета. Каждое ограничение относится к отдельной и особой деятельности, и определение, отвечает ли сервис-провайдер требованиям какому-либо одному ограничению ответственности, не относится к определению того, отвечает ли провайдер требованиям любых других трех ограничений. Несоответствие требованиям, однако, не всегда влечет ответственность за нарушение прав.

Правообладатель должен демонстрировать нарушение, а провайдер может воспользоваться любым другим средством защиты, таким как добросовестное использование, обычно доступным. Через суд можно узнать личность лица, предположительно вовлеченного в совершение противоправных действий. Положения законодательства не требуют от провайдеров выбирать между ограничением их ответственности и сохранением конфиденциальности своих подписчиков. От сервис-провайдера также не требуется осуществлять мониторинг своих сервисов в нарушение законодательства только чтобы соответствовать какому-либо ограничению своей ответственности.

Существует два условия для всех четырех исключений: необходимо разработать и обоснованно применять в определенных случаях политику прекращения обслуживания аккаунтов подписчиков, совершающих повторные нарушения, а также приспосабливаться к “стандартным техническим мерам” и не чинить никаких препятствий в их осуществлении. Технические меры используются правообладателями для идентификации или защиты произведений и разрабатываются ими же совместно с провайдерами с тем условием, что меры не должны накладывать на провайдеров существенных расходов или обременений.

На первый взгляд все просто. Закон учитывает интересы всех добросовестных сторон и карает нарушителей. Кстати сумма возмещения ущерба, предписанного законом, может доходить до $150.000 за одно нарушение, то есть количество фактов нарушения, умноженное на сумму возмещения. Правообладателю предоставляется на выбор: он может подсчитать сумму всех убытков и, разумеется, доказать ее, либо он выбирает назначение суммы судом исходя из всех имеющихся обстоятельств.

Причем суд не ограничен такими рамками как чрезмерная для ответчика сумма. Однажды суд назначил возмещение ущерба в сумме более полумиллиона долларов всего за тридцать звукозаписей, хотя нарушены были права более чем на тысячу (Sony BMG Music Entertainment et al. v. Tenenbaum). Ответчику не помогли такие аргументы как неконституционность самого закона об авторском праве, так и слишком большая сумма возмещения убытков.

Не всегда применение закона осуществляется так легко, как должно быть в теории. К примеру, на популярном ресурсе YouTube, о котором будет поподробнее рассказано чуть позже, один из пользователей разместил видео, сочетающее рождественские картинки с аудио канадской музыкальной группы “The Irish Rovers”, поющей песню “Grandma Got Run Over By A Reindeer”. Правами на музыкальную композицию обладают Эльм Шропшир (Elmo Shropshire) и Патриция Тригг (Patricia Trigg). От разместившего видео потребовали его удалить, но он заявил, что сам “Шропшир должен связаться с менеджерами ресурса и удалить видео”. Именно это и было сделано.

Видео удалили, но потом опять восстановили после того, как ответчик отправил контр-уведомление, согласно которому “ни одна часть этого видео не является копией любого оригинального произведения, созданного заявителем, и пользователь добросовестно предполагал, что материал был удален из-за ошибки или неверной идентификации материала, подлежащего удалению или блокировке”. В итоге ресурс отказался удалять видео до тех пор, пока на пользователя не подадут в суд.  Дело осложнялось еще тем, что загрузка видео имела место в Канаде. То есть здесь еще рассматривались вопросы экстерриториальной сферы действия закона США, в отношении которой у судов нет единого мнения.

Как видно, на практике вызывает немало вопросов применение и толкование самого закона. Ключевые понятия “обоснованно применяемый” и “нарушающий повторно” (“repeat infringer”) не расписаны подробно в DMCA. Суды считают, что провайдеру необходимо создать систему для уведомлений от правообладателей, не препятствовать возможности уведомлять о нарушении и, при соответствующих обстоятельствах, прекращать обслуживание пользователей, явно нарушающих авторские и смежные права. Таким образом, если целенаправленно не хранится достаточно данных о личности и действиях пользователей и не прекращается их обслуживание вопреки постоянному и грубому нарушению с их стороны, то претендовать на защиту правилом “гавани безопасности” не стоит. С другой стороны, у провайдеров нет утвердительной обязанности контролировать своих пользователей.

Компания MP3Tunes LLC (MP3Tunes v EMI) проворно воспользовалась положениями законодательства в своих интересах, чем навредила законным интересам правообладателей. Был создан сайт для продажи песен независимых артистов в формате mp3. Со временем, пользователям была предоставлена возможность оставлять музыкальные файлы в своих отдельных онлайн-“хранилищах”, чтобы в дальнейшем ими воспользоваться.

Файлы можно было прослушивать и скачивать. Определенное дисковое пространство предоставлялось бесплатно. Свыше 300.000 пользователей воспользовались данной услугой. Сервис также позволяет скачивать файлы с других серверов в “хранилище” пользователя. Перед регистрацией пользователи уведомлялись, что они не могут хранить контент, нарушающий чьи-либо права. MP3Tunes владело еще одним сайтом, позволяющим искать и скачивать бесплатные музыкальные файлы. При помощи бесплатного интернет-поисковика пользователи могли закачивать песни к себе.

EMI это совсем не понравилось. Сначала были уведомления, требующие удалить нелегальный контент. Ссылки на файлы были удалены, но вот из “хранилищ” ничего не удалялось. Основатель MP3Tunes, имея “внушительный опыт общения с правообладателями”, смог создать систему, при которой, создав сайт, явно “помогающий” нарушать авторские и смежные права, он может претендовать на защиту правилом “гавани безопасности”.

Во-первых, суд установил, что пользователи, загружая контент в свои “хранилища” для личного пользования, не знали наверняка, нарушает ли загружаемый ими материал права других. Во-вторых, в определенной степени отслеживались действия пользователей. Было прекращено обслуживание 153 аккаунтов. В-третьих, была система для уведомлений от правообладателей. Суд частично удовлетворил ходатайства сторон и частично отказал в их удовлетворении.

Что нужно делать, если песня или любой контент размещены без разрешения в какой-либо социальной сети? Наименее затратный способ разрешить данную ситуацию – досудебное урегулирование. В США предписана несложная процедура. Необходимо определить, как размещен контент и какие именно права нарушаются. Затем следует надлежащим образом уведомить саму сеть о нарушении, не забывая при этом, что существует ответственность за недостоверность предоставляемых сведений и следуемых из этого последствий. На самом деле это только “идеальная” ситуация, не требующая расследования и привлечения дополнительных ресурсов. Хотя некоторые социальные сети уже внесли в свои правила специальные условия, призванные избежать судебных тяжб.

Некоторые компании пошли еще дальше. К примеру, YouTube вообще предложил независимым музыкальным издателям прямое лицензирование через общества по коллективному управлению. Был даже выделен немалый аванс – четыре миллиона долларов. Его, правда, быстро поделили, но возможность для независимых лейблов все еще есть. Почему вдруг такой интернет-гигант решил позаботиться о “беззащитных”?

Недовольство правообладателей и непрекращающиеся судебные иски порой сильно вредят репутации ресурса в деловых кругах, но добавляют ему популярности среди интернет-сообщества, а значит, увеличивают рекламный трафик. Это попытка систематизировать очистку контента при огромном количестве пользователей. Дело ведь не только в том, что нужно заключить соглашение с каждым загружающим контент, но еще и убедиться, что это настоящий правообладатель. Не все еще применяют различные способы цифровой идентификации своего творчества.

Есть те компании, которые предлагают пользователю уже очищенный контент. Шведская сеть Spotify ассигнует огромные суммы на лицензионные выплаты. Несмотря на свою популярность и растущее, не по дням, а по часам количество бесплатных и платных, без рекламы, аккаунтов, расходы составляют несколько десятков миллионов долларов. Сервис не избежал критики по поводу несправедливого вознаграждения. “Без аванса, без минимальных ставок.”

Шведский музыкант Магнус Уггла (Magnus Uggla) как то раз заявил, что за шесть месяцев он заработал столько, сколько мог бы заработать уличный музыкант за один день. Норвежская газета в 2009 году рассказала о другом рекорд-лейбле, чей контент был просмотрен свыше 55.000 раз, – он заработал всего три доллара США. То есть, как подсчитал Дэвид МакКэндлес (David McCandless), чтобы независимому артисту заработать $1.160 нужно “быть прослушанным” более четырех миллионов раз в месяц.

Видимо, в качестве ответа на критику в 2010 году компания опубликовала финансовую отчетность, из которой видно, что потери в 2009 составили шестнадцать миллионов фунтов стерлингов, а в 2010 – двадцать шесть миллионов. Apple тоже много критиковали, а мировой гигант со временем, пока правообладатели спорили об отчислениях, установил определенный стандарт в ценовой политике по продаже музыки. Получается, этот вид бизнеса не для бедных и требует достаточно времени для самоокупаемости и большой лояльности и внимания к своим пользователям.

В адрес YouTube тоже было и есть достаточно критики относительно добросовестности и честности выплат. Критикуют до сих пор. Пит Вотэмен (Pete Waterman) утверждал, что никогда не зарабатывал больше одиннадцати фунтов стерлингов за сто миллионов раз просмотров песни в исполнении Рика Эстли (Rick Astley) Never Gonna Give You Up. “Все говорят, что YouTube сделал рекламу вашему произведению для новых аудиторий, которые потом пойдут и купят его. Это чушь собачья. Никто не будет покупать музыку, если может достать ее бесплатно на сайтах, как этот.”

Брэнден Грэхем (Brendan Graham), написавший песню You Raise Me Up, появляющуюся в разных формах на YouTube и просмотренную несколько миллионов раз, по его словам, получил “очень впечатляющий отчет о роялти от PRS … около 30 страниц о роялти YouTube … приблизительно около тридцати пенсов”. Для некоторых вообще сам факт выплаты вознаграждения за размещенный материал является в какой-то степени неожиданным, приятным и удивительным сюрпризом.

Глава одной корпорации разместил видео, сделанное им самим, на своем канале. Позже он получил чек и сказал: “Теперь я могу называть себя режиссером.” То есть, несмотря на наличие соглашений о выплате вознаграждений за использование объектов интеллектуальной собственности как с организациями по коллективному управлению правами, так и с правообладателями, есть недовольные. И их, к сожалению, немало. Бывший CEO Universal Music Group Publishing Дэвид Ренцер (David Renzer) привел свою арифметику. По его расчетам 250.000 просмотров на YouTube равняются примерно $8. Он охарактеризовал это соотношение как “гнетущее”, учитывая при этом, что сеть обладает надлежащими лицензиями с организациями по управлению правами исполнителей.

Крупные правообладатели не стали считаться с существующим положением социальных сетей. Для них было унизительным терять огромные финансовые потоки и контроль над рынком онлайн распространения. В марте 2007 года группа компаний подала в суд на YouTube и Google (Viacom International Inc. v. YouTube Inc.). Ответчиков обвиняли в том, что они сознательно, целенаправленно, нарушали права истцов на произведения. Создание нелегальных копий и прочие нарушения, возмещение убытков от которых могут разорить любого предпринимателя. Ведь сумма иска составила один миллиард долларов.

Ресурс обвинялся не только в том, что сам совершал нарушения, но и вовлекал пользователей в противоправную деятельность. Сам же ресурс обвинил Viacom в “секретных загрузках” контента, в то время когда публично было заявлено истцами о его наличии на сайте. Захава Левин (Zahavah Levine) утверждала, что Viacom тайно добавляет нелегальный контент. “Годами Viacom тайно загружал свой контент на YouTube, даже когда компания публично заявляла о его присутствии на сайте”, – написала она в своем блоге. “Она наняла не меньше 18 различных маркетинговых агентств для загрузки своего контента на сайт.” Аккаунты открывались на “левые” адреса таким образом, чтобы компьютеры никак не относились к Viacom.

Документы, представленные в суде, цитировали электронное письмо, которое один из основателей написал со-учредителю, где просил прекратить размещать чужие видеоролики на сайте. В письме говорилось, что компанию ждут трудные времена доказывания отсутствия ответственности за нарушение прав на размещенный материал, потому что его не выкладывали, а один из основателей явно предоставляет возможность каждому лицезреть контент с других сайтов на YouTube. “Это похоже на реалити-шоу, правда аудитория не может голосовать”, – прокомментировал ситуацию BBC Питер Кафка (Peter Kafka).

Суд принял во внимание все аргументы и факты, а предоставлено их было много. Обе стороны приложили немало усилий, чтобы обличить друг друга в недобросовестных методах ведения дел. Суд рассудил, что бремя поиска и определения потенциально нелегального контента и адекватного документирования нарушения прямо возлагается законом на правообладателя. По мнению суда, это дело демонстрирует, как режим DMCA эффективно работает: когда Viacom в течение периода аккумулировал около 100.000 видео и послал уведомление о нарушении, на следующий рабочий день YouTube удалил фактически их все.

Даже знание того, что нарушение “вездесуще”, не налагает обязанности на сервис-провайдера осуществлять мониторинг своего сервиса или поиск на предмет нарушений. Закон предоставляет “гавань безопасности” провайдеру и в том случае, если он при иных обстоятельствах по общему праву являлся бы соучастником нарушения. В рассматриваемом деле ресурс удалял материал после получения уведомлений. YouTube применил политику прекращения обслуживания пользователей после предупреждения, что загруженный материал нарушает права заявителей, так называемая политика “трех ударов”.

Для правообладателей была разработана технология фильтрования, предупреждающая их в том случае, если одно из их видео появилось на сайте без разрешения. По требованию, видео могут либо удалить, либо добавить туда рекламу и оставить на сайте. Viacom желает получить компенсацию за нелегальные видео, показанные до введения в действие в интересах владельцев прав различных технических решений.

Одна сторона хочет сократить сферу действия “гавани безопасности”, другая – положить конец долголетнему спору. Ресурс заявил, что потратил на тяжбу уже сто миллионов долларов. Получается, что никто не выигрывает от этого спора. Ресурсы тратятся в огромном количестве, а результат неутешительный – убытки и огромное количество потраченного времени.

Суды заставляли компании выделять средства на развитие технологий, предназначенных для борьбы с пиратством. С одной стороны – это положительный эффект, но, как правило, баталии тянутся долго и могут разорить как правообладателя, так и предполагаемого нарушителя. С другой стороны, получается несправедливость. Традиционные медиа должны платить безумные деньги, как по обоюдным, так и по принудительным лицензиям, а интернет компании никак приструнить не получается.

В качестве примера сотрудничества можно указать соглашение Baidu, крупная китайская поисковая система, и One-Stop China (OSC). Практически это соглашение с Universal Music, Warner Music, и Sony Music, делающее возможным скачивание легальной бесплатной музыки через поисковик. Baidu несколько лет подряд обвиняли в нарушении прав артистов и рекорд-лейблов. В 2006 подали на компанию в суд, но суд не нашел оснований для привлечения к ответственности.

В 2008 опять подали в суд. Опять поражение. Истцы не доказали, что Baidu знал или должен был знать, что обеспечение гиперссылками к нелегальным песням составляет нарушение прав истцов. Тогда истцы обратились в верховный народный суд. После двух публичных слушаний стороны решили договориться. Достигнутое соглашение позволяет скачивать песни с серверов Baidu. Поисковик будет платить за каждую скачанную песню с рекламных доходов. В качестве поощрения Baidu был исключен из черного списка USTR в декабре 2011.

В России тоже есть популярные социальные сети. Среди них есть такие, которые позволяют пользователям загружать контент. Не всегда пользователи владеют всеми необходимыми для размещения в интернете правами на контент. Случаи в практике, когда на сеть подавали в суд, уже есть. Что предписывает закон в отношении использования объекта интеллектуальной собственности?

В соответствии с законом “другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности … без согласия правообладателя…”, а исключения никак не относятся к большинству сервисов, предоставляемых для развлечения интернет аудитории. “Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).” “Использование результата интеллектуальной деятельности… если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, … за исключением случаев…”, которые также в большинстве случаев не применяются к развлекательным сервисам.

Значит, нужно договариваться с правообладателями. В законе по этому поводу тоже довольно ясно все сказано. Полученное согласие облегчает работу социальной сети и страхует бизнес от возможных судебных исков. Если согласия не было, то правообладатель может отстаивать свои интересы в суде.

Некоторые сервисы придерживаются стандартных правил. К примеру, пользователь, размещая контент в своем аккаунте, предоставляет не только ресурсу, но и его партнерам, безвозмездную и, зачастую, бессрочную лицензию на использование результата интеллектуальной собственности на территории всего мира. То есть пользователь денег за контент не получит, а компания, владеющая ресурсом, может легко заработать на чужом творчестве. Есть редкие исключения – некоторые запрещают размещение какого-либо контента без согласия истинного правообладателя. Согласие должно быть ясно или явно выражено.

Ответственность за нарушение прав всегда пытаются переложить на пользователя, ведь сам ресурс, не пользователь, который лишь загрузил, распространяет контент. Пользователю, в большинстве случаев, все равно, нарушает он права или нет. “Не все владеют дипломом юриста.” Но вот владелец ресурса распространяет контент с подачи пользователя. Осуществляются все те действия, на которые закон требует лицензии.

Даже если на время забыть о формальностях, то все равно остается как факт, что правообладатель “выберет того зайца, что пожирнее”. Правила “гавани безопасности”, как в США, нет. В России же только сталкиваются с проблемой защиты интересов заинтересованных участников экономического оборота. Есть примеры, когда компании заявляют о партнерстве с владельцами прав и выплате им вознаграждений, но как ранее было описано, это существенные расходы, особенно, если это популярный контент.

Опыт зарубежных бизнесменов вдохновляет на великие поступки, в том числе и склонить законодателя наконец-то урегулировать отношения отечественных интернет-гигантов и пользователей, и не только отечественных. Ведь представители интернет-сервисов совершенно правы – невозможно не только всегда проверить правообладателя, но и отследить весь размещаемый контент. Споры в суде делу тоже не помогают, они лишь разоряют.

Суды уже получили разъяснения на предмет того, каких критериев следует придерживаться при разрешении споров о нарушении прав на интеллектуальную собственность в интернете. Следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

Судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент, отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

Следует также оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности.


Автор статьи: Илья Кондрин